E quando não é assédio sexual ou a abordagem com apelo sexual no ambiente de trabalho não se enquadra na tipicidade do art. 216-A, do Código Penal?

AutorMarco Aurélio Aguiar Barreto - Camila Pitanga Barreto
Páginas43-48

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Com base no tipo legal, quando não há intimidação de superior hierárquico em relação ao subordinado ou de quem não tenha ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função.

Também não se enquadra como assédio sexual, quando a abordagem ocorre entre pessoas do mesmo nível hierárquico.

Da mesma forma, não se conigura a conduta quando há consentimento na abordagem, o que de certa forma estimula a continuidade porque não é repelida.

Quando surgem observações ou comentários sobre atitudes de conotação sexual no ambiente de trabalho ou em função deste, é comum as pessoas rotularem como comportamento de assédio sexual. Por oportuno, com o devido respeito e sem a intenção de desmerecer a conveniência, oportunidade e valor do trabalho, cite-se a própria cartilha elaborada pela Subcomissão de Gênero e Comissão de Ética do Ministério do Trabalho e Emprego35, no seguinte trecho, ao conceituar e comentar sobre o assédio sexual:

Assédio sexual é uma das muitas violências que a mulher sofre no dia a dia. De modo geral, acontece quando o homem, principalmente em condição hierárquica superior, não tolera ser rejeitado e passa a insistir e pressionar para conseguir o que quer.

A intenção do assediador pode ser expressa de várias formas. No ambiente de trabalho, atitudes como piadinhas, fotos de mulheres nuas, brincadeiras consideradas de macho ou comentários constrangedores sobre a igura feminina podem e devem ser evitados.

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Com a máxima vênia, o autor da Cartilha no Ministério deveria ter mais cuidado, pois o texto afronta a literalidade do tipo penal descrito no art. 216-A, do Código Penal. Quem escreveu restringe o tipo penal como se sua coniguração fosse dirigida apenas à mulher, embora o título da cartilha seja Assédio moral e sexual no trabalho. Ademais, é infeliz nas formas descritas em que procura enunciar os comportamentos assediador ao expressar sua intenção, como: fotos de mulheres nuas, atitudes como piadinhas, brincadeiras consideradas de macho (deveria ser mais explícita a cartilha quanto a melhor esclarecer que tipo de brincadeira é de macho).

Com todo respeito que têm opinião divergente, essas formas descritas não coniguram o tipo penal previsto no art. 216-A, do Código Penal, ainda mais se ocorrerem sem nenhuma intenção de utilizar-se o assediador de sua posição hierárquica superior à da vítima para obter favorecimento sexual.

Tais condutas podem até ser enquadradas como incontinência de conduta, passível de apuração sob o aspecto disciplinar, que pode concluir pelo despedimento por justa causa, como previsto no art. 482, alínea “b”, da CLT, bem como, ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, com base no art. 483, alíneas “b” e “e”, da CLT. E, considerando que a empresa pode prever a proibição de tais práticas, em seu Código de Ética e/ou Regimento Interno da Empresa, pode-se enquadrar o empregado autor da prática como ato de indisciplina, punível na forma prevista no art. 482, alínea “h”, da CLT.

As abordagens nas quais não está presente o elemento troca, ou seja, a prática com objetivo de obter favor de natureza sexual, não caracterizam tipicamente o assédio sexual.

O galanteio, a simples cantada, o elogio, por si só, e de maneira razoável e respeitosa não caracterizam o assédio sexual. Da mesma forma, não se enquadram, necessariamente, como assédio sexual, por exemplo:

  1. Situações em que a suposta vítima não repele as abordagens. Como se diz comumente, “está gostando e se beneiciando por ser o (a) preferido (a) da cheia”;

  2. Se a suposta vítima é galanteada, se é cantada, se aceita presentinhos, inclusive, sai para almoçar com o superior hierárquico, posteriormente, não tem como alegar que sofreu assédio sexual, mesmo porque seu comportamento pode ser interpretado como permissivo;

  3. Se há impertinência do agente, embora repreendido pela vítima, mesmo que não esteja presente o elemento constrangimento para obtenção de favor sexual, pode ser enquadrado como incontinência de conduta.

Nesse sentido, importa salientar a oportuna...

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