Questões Prático-Profissionais OAB
| Autor | Heráclito Antônio Mossin - Júlio César O.G. Mossin |
| Ocupação do Autor | Advogado criminalista ? Professor de Direito Processual Penal e Direito Penal da UNAERP ? UNIRP - FAAP ? Membro da Academia Brasileira de Direito Criminal (ABDECRIM) e Academia Ribeirãopretana de Letras Jurídicas - Advogado criminalista - Curso sobre a reforma pontual do Código de Processo Penal, ministrado pela Escola Superior da Advocacia (ES... |
| Páginas | 241-258 |
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PROBLEMA 1
José da Silva foi preso em flagrante pela polícia militar quando transportava em seu carro grande quantidade de drogas. Levado pelos policiais à delegacia de polícia mais próxima, José telefonou para seu advogado, o qual requereu ao delegado que aguardasse sua chegada para lavrar o flagrante. Enquanto esperavam o advogado, o delegado de polícia conversou informalmente com José, o qual confessou que pertencia a um grupo que se dedicava ao tráfico de drogas e declinou o nome de outras cinco pessoas que participavam desse grupo. Essa conversa foi gravada pelo delegado de polícia. Após a chegada do advogado à delegacia, a autoridade policial permitiu que José da Silva se entrevistasse particularmente com seu advogado e, só então, procedeu à lavratura do auto de prisão em flagrante, ocasião em que José foi informado de seu direito de permanecer calado e foi formalmente interrogado pela autoridade policial. Durante o interrogatório formal, assistido pelo advogado, José da Silva optou por permanecer calado, afirmando que só se manifestaria em juízo. Com base na gravação contendo a confissão e delação de José, o Delegado de Polícia, em um único ato, determina que um de seus policiais atue como agente infiltrado e requer, ainda, outras medidas cautelares investigativas para obter provas em face dos demais membros do grupo criminoso: 1. quebra de sigilo de dados telefônicos, autorizada pelo juiz competente; 2. busca e apreensão, deferida pelo juiz competente, a qual logrou apreender grande quantidade de drogas e armas; 3. prisão preventiva dos cinco comparsas de José da Silva, que estavam de posse das drogas e armas. Todas as provas coligidas na investigação corroboraram as informações fornecidas por José em seu depoimento. Relatado o inquérito policial, o promotor de justiça denunciou todos os envolvidos por associação para o tráfico de drogas (art. 35, Lei 11.343/2006), tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, Lei 11.343/2006) e quadrilha armada (art. 288, parágrafo único). Considerando tal narrativa, excluindo eventual pedido de aplicação do instituto da delação premiada, indique quais as teses defensivas, no plano do direito material e processual, que podem ser arguidas a partir do enunciado acima, pela defesa de José. Indique os dispositivos legais aplicáveis aos argumentos apresentados.
SOLUÇÃO DO PROBLEMA
Inicialmente cumpre destacar que, embora não houve nenhum comentário no gabarito a ser analisado, o momento procedimental para a exposição das teses exigidas seria a resposta escrita contida no artigo 55 da Lei 11343/06, posto haver denúncia oferecida pelo Ministério Público. Ainda, exclui-se qualquer comentário acerca da delação premiada, tendo em vista a gravação ilegal e a confissão informal, conforme se verificará na resposta do problema. Também, da mesma forma, não se abarcará nenhum comentário em razão das prisões preventivas decretadas, posto se tratar da defesa de José, o qual não teve decretada sua prisão cautelar.
O gabarito comentado foi dividido em 3 partes, conforme se segue.
Na primeira, abordou-se que a gravação informal obtida pelo delegado de polícia constitui prova ilícita, já que o preso tem o direito de ser informado dos seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado (art. 5º, inc. LXIII, Constituição). Ainda se sublinhou que o depoimento policial é um ato formal e,
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segundo o artigo 6º, V, CPP deve observar as regras para a oitiva do acusado na fase judicial, previstas no Capítulo III, Título VII do Código de Processo Penal. Como as demais provas foram obtidas a partir do depoimento que constitui prova ilícita, devem igualmente ser consideradas ilícitas (art. 157, § 1º, Código de Processo Penal).1Num segundo momento, o gabarito consignou que a infiltração de agente policial, conforme determina o artigo 53, I da Lei 11343/06, só pode ser determinada mediante autorização judicial e após oitiva do Ministério Público.
Por fim, não se admite a acumulação das acusações de quadrilha e associação para o tráfico, já que as duas redações típicas compreendem as mesmas ações objetivas (estabilidade na comunhão de ações e desígnios para a prática de crimes).2PROBLEMA 2
Caio, funcionário público, ao fiscalizar determinado estabelecimento comercial exige vantagem indevida. A qual delito corresponde o fato narrado: I. se a vantagem exigida servir para que Caio deixe de cobrar tributo devido; II. se a vantagem, advinda de cobrança de tributo que Caio sabia não ser devida, for desviada para proveito de Caio?
SOLUÇÃO DO PROBLEMA
O gabarito comentado abordou em sua reposta o artigo 3º da Lei n. 8.137/90 e o artigo 316, § 2º, do Código Penal (excesso de exação qualificada).
A exigência de vantagem indevida por funcionário público em razão de sua função caracteriza, em princípio, o delito de concussão. A Lei n. 8.137/90, que instituiu os crimes contra a ordem tributária, criou, no que interessa à questão, dois tipos novos: inseriu no artigo 316 do Código Penal dois parágrafos, criando o excesso de exação - ("se o funcionário público exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido (...) (§ 1º),e sua forma qualificada, que se dá quando a vantagem é apropriada pelo agente ("se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos (§ 2º). O outro novel tipo penal está no artigo 3º da Lei n. 8.137/90, que tipifica uma forma específica de concussão: a exigência de vantagem indevida para deixar de cobrar tributo devido.3Portanto, para efeito de consideração e valoração da resposta oferecida na questão mencionada, considerou-se apenas a indicação com o conteúdo do tipo penal de regência.
PROBLEMA 3
Pedro, almejando a morte de José, contra ele efetua disparo de arma de fogo, acertando-o na região toráxica. José vem a falecer, entretanto, não em razão do disparo recebido, mas porque, com intenção
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suicida, havia ingerido dose letal de veneno momentos antes de sofrer a agressão, o que foi comprovado durante instrução processual. Ainda assim, Pedro foi pronunciado nos termos previstos no artigo 121, caput, do Código Penal. Na condição de Advogado de Pedro: I. indique o recurso cabível; II. o prazo de interposição; III. a argumentação visando à melhoria da situação jurídica do defendido. Indique, ainda, para todas as respostas, os respectivos dispositivos legais.
SOLUÇÃO DO PROBLEMA
Conforme gabarito fornecido pela Ordem dos Advogados do Brasil, o meio impugnativo adequado é o Recurso em Sentido Estrito, nos termos do artigo 581, IV, do Código de Processo Penal.4O prazo de interposição é de 5 dias, nos termos do artigo 586, do Código de Processo Penal. Quanto à argumentação objetivando a melhora da situação do acusado, deve ser postulado pela desclassificação de crime consumado para tentado, já que a ação de Pedro não deu origem a morte de José. Trata-se de hipótese de concausa absolutamente independente pré-existente, com fulcro no artigo 13, do Código Penal.5PROBLEMA 4
Aurélio, tentando defender-se da agressão a faca perpetrada por Berilo, saca de seu revólver e efetua um disparo contra o agressor. Entretanto, o disparo efetuado por Aurélio ao invés de acertar Berilo, atinge Cornélio, que se encontrava muito próximo de Berilo. Em consequência do tiro, Cornélio vem a falecer. Aurélio é acusado de homicídio. Na qualidade de advogado de Aurélio indique a tese de defesa que melhor se adequa ao fato. Justifique sua resposta.
SOLUÇÃO DO PROBLEMA
Trata-se o presente caso de um erro na execução (art. 73 do CP, 1ª parte)6, atendendo-se, conforme o citado artigo, ao disposto no parágrafo 3º do artigo 20 do Código Penal.7Por outro lado, verifica-se que Aurélio ao efetuar o disparo agiu em legítima defesa (art. 25 do CP)8própria e real.9Entretanto, por um erro acertou pessoa diversa (Cornélio) do agressor (Berilo). Mesmo assim, não fica afastada a legítima defesa posto que de acordo com o art. 20 § 3º do CP "não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime". Levando-se, ainda, em consideração o fato de que Aurélio agiu em defesa de uma agressão injusta e atual, utilizando-se, ainda, dos meios necessários e que dispunha para se defender.
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PROBLEMA 5
Lucas, processado em liberdade, foi condenado na 1ª instância à pena de 05 (cinco) anos em regime integralmente fechado, pelo crime de tráfico de drogas, cometido em setembro de 2006. Interpôs Recurso de Apelação o qual foi parcialmente provido. O Tribunal alterou apenas o dispositivo da sentença que fixava o regime em integralmente fechado para inicialmente fechado. Após o trânsito em julgado, Lucas deu inicio ao cumprimento de pena em 10 de fevereiro de 2009. O juízo da execução, em 10 de outubro de 2010, negou a progressão de regime sob o fundamento de que Lucas ainda não havia cumprido 2/5 da pena, em que pese os demais requisitos tenham sido preenchidos. Diante dos fatos e da decisão acima exposta, sendo que sua intimação, na condição de Advogado de Lucas, ocorreu em 11.10.2010: I. indique o recurso cabível. II. apresente a argumentação adequada, indicando os respectivos dispositivos legais.
SOLUÇÃO DO PROBLEMA
A supradita questão é resolvida com a indicação de que o recurso cabível é o Agravo em Execução, nos termos do previsto no artigo 197, da Lei n. 7.210/84.10Quanto a fundamentação adequada, esta reside na circunstância de que com o advento da Lei 11.464/07, restou legalmente instituída a possibilidade de progressão de regime prisional nos crimes hediondos e equiparados, respeitando, assim, o princípio constitucional da individualização da pena. A mencionada lei fixou prazo diferenciado para tais delitos, afastando o critério de cumprimento de 1/6 da pena, determinando o cumprimento de 2/5, para primário e 3/5, para reincidente. No entanto, no caso em comento, o delito fora cometido antes da entrada em vigor da Lei...
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