Representação comercial pode ser despesa que atenda às características de insumo
1. O direito de apurar créditos no regime não cumulativo da contribuição para o PIS e da Cofins
O regime não cumulativo da contribuição para o PIS e a Cofins confere aos contribuintes o direito de apurar créditos em razão dos valores das aquisições e prestações de serviços listadas nos incisos dos artigos 3º das leis 10.637/02 e 10.833/03, respetivamente.
Dentre tais hipóteses, os incisos I e II indicam os bens adquiridos para revenda e a aquisição de bens e serviços que venham a ser utilizados como insumo na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços.
2. A definição do termo insumo para fins de creditamento e a ilegalidade das
INs 247/02 e 404/04
As leis 10.637/02 e 10.833/03 não trouxeram a definição do termo insumo. Por conseguinte, diante do previsto no artigo 11, I, 'a', da Lei Complementar 95/98, deve ser adotado o sentido comum da expressão extraído da norma legal: os insumos são cada um dos elementos, diretos e indiretos, necessários à realização da atividade econômica.
Ocorre que, ao regulamentar as regras da não cumulatividade com as instruções normativas 247/02 e 404/04, a Receita Federal trouxe definição nova e restrita ao termo. Tal interpretação considera o crédito com base nos insumos, e não nas despesas.
Entretanto, tais INs são inconstitucionais e ilegais, pois contrariam a ideia da não cumulatividade e da definição correta de insumo para fins de contribuição para o PIS e a Cofins. Elas atrelam a formação dos créditos à ideia de processo produtivo e de prestação de serviços, de modo que os restringem ao insumo utilizado na fabricação ou produção de bens destinados à venda, no caso de industrialização ou comercialização, ou à prestação de serviços.
Essa interpretação resulta da confusão entre o creditamento do IPI e do ICMS e de contribuição para PIS e Cofins, enquanto a adequada compreensão do termo deve abranger todos os gastos essenciais e relevantes à realização da atividade das consulentes.
3. A jurisprudência sobre o tema
Dentro do quadro resumido acima, em fevereiro de 2018, nos autos do REsp 1.221.170 (processado segundo o rito repetitivo e patrocinado por empresa que realiza industrialização de ração para animais), o STJ decidiu que:
a) é ilegal a disciplina de creditamento dada pelas Instruções Normativas, por comprometer a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição para o PIS e da COFINS;
b) o conceito de insumo deve ser definido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância, considerando-se, assim, a imprescindibilidade ou a importância de determinada despesa — com bem ou serviço — para o progresso da atividade econômica do contribuinte; e
c) a identificação dos insumos a serem apropriados se dará casuisticamente.
Esse entendimento já era adotado pelo Carf, por exemplo, no Processo 10925 .000820/2007-16, Acórdão 3402-003.097, de 21/6/2016.
Em dezembro de 2018, a Receita Federal, por meio do Parecer Normativo RFB 5/2018, apresentou as principais repercussões, em seu âmbito, decorrentes da definição do conceito de insumos estabelecida pelo STJ no julgamento do REsp 1.221.170/PR.
Por sua vez, o STF reconheceu repercussão geral sobre a não cumulatividade da contribuição para o PIS e a Cofins (tema 756). Trata-se de demanda onde restará definida a repercussão do artigo 195, parágrafo 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não cumulatividade à contribuição para o PIS e a Cofins. O STF poderá vincular a não cumulatividade a toda despesa necessária da empresa (sem se ater aos critérios da essencialidade e da relevância ou à natureza comercial das atividades da empresa).
4. Sobre o creditamento nas atividades de venda a varejo
Para as atividades essencialmente comerciais há um cenário específico. Em geral, é negativo o entendimento da Receita Federal e do Carf[1] quanto ao creditamento de diversas despesas operacionais nessas atividades[2]. No entanto, a jurisprudência ainda não está pacificada, pois existem decisões negando apropriação de créditos para empresas comerciais[3], e decisões reconhecendo o creditamento de insumos de empresas comerciais, como distribuidoras de produtos alimentícios, higiene e limpeza, e distribuidoras de alimentos e supermercados [4] .
Ao definir o tema insumos no Recurso Especial 1.221.170, o STJ não decidiu se as empresas comerciais podem ou não se apropriar de insumos, diante do que dispõem as leis 10.637/02 e 10.833/03. Ainda assim, o antes mencionado Parecer Normativo RFB 5/2018 assinala, no seu capítulo 2, itens 40 e 41, a inexistência de insumos na atividade comercial.
Esse entendimento deve-se às leis 10.637/02 (artigo 3º) e 10.833/03 (também no artigo 3º) , que preveem o creditamento apenas em relação aos bens adquiridos para a revenda, sem abarcar a possibilidade de...
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