Los Servicios Públicos Esenciales en España

AutorMª del Pilar Molero Martín-Salas - Mª Nieves Pacheco Jiménez
CargoProfesora Dra. Derecho Constitucional. UCLM - Profesora Dra. Derecho Civil. UCLM
Páginas43-72

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I Introducción

En España el servicio público surgió a mediados del siglo XIX bajo unas determinadas circunstancias sociales, económicas y políticas. Concretamente, la sociedad rural decimonónica, con pocos recursos y escaso desarrollo de infraestructuras, necesitaba una técnica jurídica que permitiera el acceso de sus ciudadanos a servicios básicos de agua, gas, electricidad, saneamiento, transporte, etc. Para ello el Estado desarrolló el Derecho administrativo estatal y el Derecho administrativo local, estableciendo unas normas jurídicas que preveían para determinadas actividades un régimen jurídico distinto al de Derecho común. Esta intervención y los avances tecnológicos e industriales contribuyeron a la creación del "servicio público" y a la consecución de una sociedad más urbana, igualitaria y con mayor esperanza de vida1.

Con carácter general puede entenderse el servicio público como la actividad por la que, mediante una organización ad hoc, la Administración Pública realiza de forma regular y continua la prestación de una utilidad singular a los ciudadanos, que satisface también una necesidad general que se considera esencial para el funcionamiento de la sociedad2. Si bien, se trata de un concepto que no ha permanecido estático3, sino que desde mediados del siglo XX ha evolucionado gracias a los constantes cambios económicos, sociales, políticos y culturales. A ello ha contribuido la Unión Europea, que ha dejado de lado la tradicional concepción de servicio público para reorganizarlo en base a las ideas de concurrencia y competencia4. Las premisas de libertad de comercio de productos y mercancías, la libertad de establecimiento y prestación de servicios, la libertad de movimiento de capitales y la libertad laboral (en definitiva, la globalización5), han desencadenado la ruptura de monopolios comerciales que no se encuentren vinculados a una actividad de interés general, conllevando la modificación de la regulación de los grandes servicios públicos6.

La doctrina del servicio público parte de la asunción por la Administración del control de ciertos sectores de actividad mediante un acto formal, tanto si ella misma se hace cargo directamente de su gestión, como si se la concede a una empresa privada7.

Sin embargo, desde hace unos años es patente una crisis de esta doctrina, a consecuencia de varios factores: la paulatina expansión de las Comunidades Europeas, la progresiva implantación del mercado único basado en la libre competencia, y los continuos avances tecnológicos8. De ahí que actualmente

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sea más acertado el concepto de "servicio universal", entendido como servicio de calidad a un precio asequible para todos, para cuya efectiva satisfacción las leyes reguladoras de los sectores liberalizados deben imponer a todos los operadores por igual unas concretas obligaciones de servicio público, encargándose la Administración de hacerlas cumplir y, en su caso, ejerciendo su potestad sancionadora9. Como observa GARCÍA DE ENTERRÍA, "lo que había de esencial en la vieja doctrina del servicio público permanece así, sin variaciones apreciables, en el nuevo contexto de las actividades liberalizadas"10.

Lo que es indiscutible es que la existencia y el correcto funcionamiento de los servicios públicos constituyen una constante demanda de los ciudadanos. Así, estos deben ver satisfecho su acceso a servicios públicos -con la debida protección como consumidores y usuarios- que obedezcan a los principios de servicio universal, continuidad, calidad e igualdad.

II El servicio público en la constitución española

En el artículo 38 de la Constitución española11se reconocen dos de los pilares básicos de la que se ha denominado la "Constitución económica", esto es, la libertad de empresa y la economía de mercado, cuya principal finalidad es la de controlar la acción económica del Estado. Sin embargo, dicho reconocimiento no impide que también se establezcan límites a dicha libertad, como la planificación (prevista por el propio artículo 38 CE) o la iniciativa económica pública (también reconocida en la norma suprema en el artículo 128 CE).

Dicha "Constitución económica" se completa, por tanto, con otras previsiones constitucionales encaminadas a limitar los derechos privados y a permitir la intervención estatal, siempre en aras del interés público, al que está subordinada toda la riqueza del país, como establece el apartado primero del artículo 128 CE.

Es el apartado segundo del citado artículo el que concreta la mencionada intervención estatal, estableciéndose que: "Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general".

Todo ello nos indica que, aunque se reconoce la libertad de empresa y la economía de mercado, también se habilita al legislador para que excluya

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del sector privado aquellas actividades económicas que considere esenciales para la sociedad. Existe, por tanto, una reserva de ley en cuanto a determinar cuáles son esas actividades concretas12.

Tratándose el presente estudio de la reserva al sector público de recursos y servicios esenciales, es trascendental acuñar una definición de "servicio público esencial"13. Sin embargo, no es ésta una tarea fácil (de hecho, ni en la propia Constitución se observa un concepto estricto), pues han sido varios los intentos por determinar tal noción, no llegando a una definición homogénea por su íntima relación con el contexto social y económico del momento, y por tanto en constante evolución, como ya mencionamos unos párrafos más arriba14. Así las cosas, no nos resta más que ofrecer una serie de elementos caracterizadores que, sumados, nos aproximen al significado adecuado de dicho concepto.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 (STC 26/1981) se pronuncia sobre el concepto de servicio esencial, pero en relación con el derecho de huelga. Pues bien, aunque no se trate de dos conceptos idénticos, esta sentencia observa como "esenciales" las "actividades industriales o mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida de una comunidad", siendo la actividad industrial o mercantil relacionada con prestaciones vitales una actividad que es esencial en el sentido del 128.2 CE a efectos de reserva. En definitiva, una prestación vital o necesaria para la vida de una comunidad, indispensable para el funcionamiento de la sociedad -con los rasgos y características propios de las circunstancias tecnológicas de nuestra época-, sería una actividad esencial a efectos del art. 128.2 CE15.

Se trataría, pues, de actividades materiales o técnicas consistentes en la prestación16de servicios finales para satisfacer las demandas y necesidades de la sociedad, esto es, en aras a la consecución de un interés general.

El servicio público debe sujetarse a los principios de legalidad, continuidad, movilidad o adaptabilidad al progreso tecnológico, igualdad y gratuidad (en ciertos casos). Así: 1) Corresponde al poder legislativo el reconocimiento de una actividad como de interés esencial dotando los créditos necesarios para su satisfacción mediante la creación de un servicio público. 2) El servicio público se debe desarrollar de forma ininterrumpida (bien continua, bien en los días y horarios previstos), de acuerdo con la naturaleza de la prestación.

3) Quien presta el servicio público está obligado a incorporar a la prestación los adelantos técnicos que se vayan produciendo. 4) El servicio público debe prestarse atendiendo al interés general, sin fines partidistas. 5) El usuario del servicio público debe ser tratado de forma igualitaria, prohibiéndose

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todo trato discriminatorio (aunque eso no implica un trato uniforme ya que serán lícitas las diferencias en función de la situación de determinados colectivos). 6) La gratuidad del servicio público sólo será aplicable cuando se derive de la naturaleza del servicio en cuestión o venga impuesto por una norma constitucional o legislación específica; fuera de esos supuestos el coste total o parcial del servicio puede ser recuperado por la Administración y el concesionario a través de las tarifas correspondientes17.

Entendida la reserva como atribución de titularidad sobre un servicio esencial, en nuestra Constitución no cabe ninguna clase de reserva al Estado de recursos o servicios distintos de los esenciales. Así, las actividades económicas de prestación, regular y continua18que, por su carácter de esencial para la comunidad, y con el límite de la garantía constitucional de la libertad de empresa y la economía de mercado, son sustraídas de la titularidad de los particulares19.

No obstante, esa idea de reserva no es incompatible con el hecho de que la gestión de la actividad sea entregada a particulares mediante técnicas concesionales; siendo ésta la interpretación que debe prevalecer del art. 128.2 CE20. Es más, la liberalización de ciertos sectores no es óbice para que la actividad siga estando regulada en garantía del interés público, siempre bajo el principio de proporcionalidad y criterios objetivos21.

Continúa el art. 128.2 CE con una matización a esta reserva: "especialmente en caso de monopolio", esto es, en aquellos supuestos en los que falte la competencia económica y no existan bienes sustitutos viables. El caso de monopolio no es un supuesto adicional, sino uno especial dentro del más genérico de servicios...

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