Software e tributação
| Autor | Márcio Severo Marques e Fernando A. M. Canhadas |
| Ocupação do Autor | Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Professor do Curso de Graduação da PUC/SP. Advogado em São Paulo/Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Professor do Curso de Especialização da PUC/SP. Advogado em São Paulo |
| Páginas | 243-258 |
SOFTWARE E TRIBUTAÇÃO
Márcio Severo Marques
Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Professor do Curso de Graduação
da PUC/SP. Advogado em São Paulo.
Fernando A. M. Canhadas
Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Professor do Curso de Especialização
da PUC/SP. Advogado em São Paulo.
Sumário: 1. Introdução. 2. O regime jurídico aplicável aos softwares. 3. A exploração eco-
nômica de softwares. 4. Natureza jurídica dos softwares e suas categorias. 5. Evolução dos
tempos: disponibilização de softwares via download e o convênio ICMS 106/2017. 6. O
Decreto 63.099/17 do Estado de São Paulo. 7. Os precedentes do Tribunal de Justiça de São
Paulo. 8. O precedente do Supremo Tribunal Federal. 9. Novos argumentos a serem enfren-
tados. 10. Considerações nais.
1. INTRODUÇÃO
Há muitas questões envolvendo o tema da tributação de softwares, razão por que
preferimos eleger uma situação específica e assim melhor delimitarmos o objeto deste
nosso estudo.
Nesse sentido, voltaremos nossa atenção para situação relativamente recente,
que diz respeito às operações com softwares disponibilizados via download, em que se
dispensa a aquisição de qualquer suporte físico por parte do consumidor. Trata-se de
tema complexo, por envolver nítido conflito de competência entre os entes federados,
além de necessária reflexão acerca da possibilidade de se tributar operação com um bem
incorpóreo por meio do ICMS, sem que haja transferência de titularidade em relação à
sua propriedade.
Assim, após informarmos brevemente o regime jurídico aplicável aos programas
de computador, formas de sua exploração econômica e natureza jurídica, enfrentare-
mos o tema central a que nos propusemos, verificando tanto as previsões legais que
atualmente tratam do tema, como o posicionamento jurisprudencial mais recente,
já que a matéria ainda depende de maior reflexão para vir a ser pacificada por nossos
tribunais superiores.
Desse modo, visando trazer nossa contribuição para uma análise mais profunda
sobre essas operações específicas, à luz de alguns argumentos novos (que não foram
devidamente analisados nos precedentes encontrados), é que desenvolveremos nossos
esforços.
EBOOK TRIBUTACAO E NOVAS TECNOLOGIAS.indb 243EBOOK TRIBUTACAO E NOVAS TECNOLOGIAS.indb 243 30/10/2020 15:50:0130/10/2020 15:50:01
MÁRCIO SEVERO MARQUES E FERNANDO A. M. CANHADAS
244
2. O REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS SOFTWARES
A proteção intelectual de programas de computador ou softwares é atualmente dis-
O artigo 1º desse diploma legal define programa de computador nos seguintes
termos:
“Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural
ou codicada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas
automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos,
baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para ns determinados.”
O programa de computador ou software, portanto, constitui-se em uma ideia ou
conjunto organizado de instruções, necessário ao funcionamento de máquinas automá-
ticas de tratamento de informações ou outros instrumentos e equipamentos baseados em
técnica digital, viabilizando seu funcionamento, para o atendimento de certas finalidades.
Assim, nessas condições, caracteriza-se como um bem intangível (incorpóreo), uma
obra intelectual resultante de esforço humano e hábil à produção de riqueza. E, como
tal, é suscetível de exploração econômica.
3. A EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DE SOFTWARES
A própria Lei 9.609/98 determina expressamente, em seu artigo 2º, que “O regime de
proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias
pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.”
Portanto, a par da referida Lei 9.609/98, também se aplicam aos programas de com-
putador as disposições da Lei 9.610/98, que alterou, atualizou e consolidou a legislação
sobre direitos autorais no país.
Assim, é a partir do exame desses atos normativos que se deve proceder à análise
do regime juridico-tributário a ser observado na exploração econômica de softwares.
De acordo com a Lei 9.609/98, os programas de computador podem ser objeto de
contrato de licença de uso, de comercialização e de transferência de tecnologia, hipótese
em que se exige o competente registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial
(“INPI”).
E nos casos de atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes
a programas de computador de origem externa, a Lei 9.609/98 determina que sejam
fixados, “quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos
pagamentos”, além de definida a remuneração do titular dos direitos sobre o software
residente no exterior.
A Lei 9.610/98, por sua vez, prevê expressamente que os direitos do autor podem
ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, a título universal ou singular, por meio
EBOOK TRIBUTACAO E NOVAS TECNOLOGIAS.indb 244EBOOK TRIBUTACAO E NOVAS TECNOLOGIAS.indb 244 30/10/2020 15:50:0130/10/2020 15:50:01
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO