Incoterms e técnica contratual
Autor | Emmanuel Jolivet |
Páginas | 93-107 |
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Os Incoterms 2000,4 regras da Câmara de Comércio Internacional para a interpretação de termos comerciais, entraram em vigor dia 1° de janeiro de 2000. No momento em que se discute a possibilidade de uma revisão, em nome de uma suposta pe-riodicidade decenal das versões desses termos,5 um aspecto particular dos Incoterms, a saber, as relações entre esses termos e a técnica contratual, merece atenção. O que nos ensina a prática cotidiana dos Incoterms em matéria de redação de contratos internacionais? A análise dessa prática parece contribuir de forma útil para o debate sobre a pertinência de uma revisão dos Incoterms.
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Os Incoterms continuam sendo ob-jeto de questões práticas colocadas à CCI pelos atores do comércio internacional, sendo utilizados cotidianamente em um grande número de contratos internacionais, recomendados6 como elementos essenciais em matéria de simplificação dos contratos
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e de harmonização do direito e consagrados como verdadeira norma jurídica.
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A compreensão do que é um Inco-term7 deve ser a etapa preliminar de qualquer utilização desses termos padronizados.8 Inicialmente, o Incoterm é um conjunto organizado de disposições contratuais relativas às obrigações respectivas de um vendedor e de um comprador no quadro de uma venda internacional de produtos. O Incoterm designa, igualmente, uma expressão9 ou uma "palavra-código".10 Trata-se de uma metonímia11 freqüentemente utilizada pelos atores do comércio internacional. Ora, o sentido aceito por esses atores, quando fazem menção a um Incoterm em uma operação jurídica, conduz à aplicação de um determinado regime jurídico. O efeito do recurso ao Incoterm (se-ção II) depende diretamente do tipo de recurso ao Incoterm (I) que é realizado.
Seção I- O recurso ao Incoterm
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O recurso a um Incoterm pode ser feito de diferentes maneiras. Todavia, parece que uma classificação dos tipos de re-cursos pode ser feita de acordo com a presença (subseção I) ou a ausência (subseção II) de consentimento dos atores da operação jurídica.
Subseção I - O recurso na presença do consentimento
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Os atores de uma operação jurídica podem manifestar sua vontade ao fazer menção aos Incoterms para reger essa operação. A manifestação, ou seja, a forma (§ 2) do consentimento e a sua extensão (§ 3) devem ser diferenciadas.
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De maneira clássica no direito das obrigações, o consentimento expresso (I) deve ser diferenciado do consentimento tácito (II).
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O consentimento expresso
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Quando as partes exprimem de forma expressa sua vontade de recorrer aos Incoterms, essa manifestação de vontade pode assumir a forma de uma incorporação in extenso do termo comercial escolhido ao contrato. Todas as obrigações do vendedor, agrupadas nos itens A1 a A10, e todas as obrigações do comprador, agrupadas nos itens B1 a B10, seriam assim copiadas no contrato. Essa técnica de redação, ainda que válida juridicamente e permitindo beneficiar de certas vantagens dos Incoterms em relação a uma nova redação pelas partes das obrigações estabelecidas por esses termos, não se encontra na prática.
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As partes que desejam fazer menção a um Incoterm procedem sistematicamente a uma incorporação "mínima", que pode assumir duas formas distintas. As partes podem fazer menção a um Incoterm indicando no contrato a expressão escolhida, ou apenas mencionar a palavra-código que corresponde ao termo escolhido. Essa técnica de incorporação por referência
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apresenta a maior simplicidade de utilização e corresponde à utilização dos Inco-terms visualizada pela CCI. O contrato pode, dessa forma, conservar uma redação concisa e o risco de erro na realização da cópia na íntegra do Incoterm escolhido é inexistente. Essa técnica, apesar de simples, é geralmente mal controlada na prática e ocasiona um certo número de dificuldades na identificação do regime jurídico ao qual as partes desejaram submeter o seu contrato.
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Se a tipografia da palavra-código12 apresenta pouca dificuldade, a tradução dessa última ou a atribuição de um significado outro que aquele previsto pelos Incoterms é fonte de incertezas. As palavras-código são invariáveis e baseadas na expressão inglesa. Apesar de ter sido, às vezes, solicitada e até mesmo imposta13 a tradução em uma língua específica, tal abordagem deve ser evitada, uma vez que o envio ao Incoterm tornar-se-ia ambíguo. O significado das palavras-código é igualmente intangível. Modificar o significado estabelecido pelos Incoterms14 gera dificuldades práticas, que podem chegar até à submissão a um regime jurídico totalmente diferente daquele inicialmente previsto pelos contratantes.15
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Uma dificuldade prática pode estar ligada à menção simultânea de muitos Incoterms no contrato. As condições gerais de venda podem assim mencionar dois termos comerciais. A intenção do vendedor que faz esse tipo de redação contratual é realizar a escolha final do Incoterm em condições particulares. Pode acontecer, entretanto, que essa escolha não seja manifestada expressamente. A identificação do Incoterm selecionado pressupõe, então, o exame do comportamento das partes e dos documentos relativos à negociação ou à execução do contrato. A análise desses elementos permitirá o reconhecimento ou a rejeição da existência de uma escolha tácita de um Incoterm.
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O consentimento tácito
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O consentimento tácito para que o contrato seja regido por um Incoterm é suscetível de graduações. As partes mencionam, às vezes, um termo comercial no seu contrato sem precisar que se trata de um Incoterm. A simples incorporação do termo por referência irá criar uma ambigüidade quando a expressão ou a palavra-código presente no contrato, em razão mesmo da sua formulação incompleta, corresponde a uma expressão ou palavra-código que possa remeter a um Incoterm ou a um outro termo comercial, definido, por exemplo, por uma lei16 ou um uso portuário. Esse problema prático é encontrado freqüentemente com os termos "A l'usine", "FOB",17 "CIF" e "Coûts et fret".
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A incerteza quanto à menção ou não de um Incoterm pode ser maior quando as partes tiverem empregado uma ex-
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pressão ou uma palavra-código que não corresponda a um Incoterm. Como na hipótese anterior, o comportamento das partes ou certos elementos periféricos do contrato podem permitir a identificação do Incoterm que as partes tiveram a intenção de respeitar.
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A menção expressa ou tácita de um Incoterm não elimina toda incerteza quanto às obrigações que as partes quiseram colocar no contrato. A extensão do consentimento deve ser analisada.
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A prática revela que as partes, algumas vezes, manifestam expressamente sua vontade de recorrer aos Incoterms, sem que, entretanto, essa manifestação de vontade permita a determinação precisa da extensão das estipulações contratuais. A incerteza pode se referir à escolha da versão dos Incoterms aplicável (I), ou à escolha do termo (II).
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A escolha da versão aplicável
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A CCI recomenda a definição sistemática da versão dos Incoterms à qual as partes desejaram submeter seu contrato. Essa definição assume a forma da indicação do ano da versão escolhida. O local dessa indicação importa pouco juridicamente. Entretanto, por razões de simplicidade e de facilidade de leitura do contrato, recomenda-se colocá-la após a expressão ou a palavra-código escolhida.18
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A escolha manifestada pode não corresponder à versão em vigor. Pode se tratar, por um lado, de uma situação na qual as partes desejaram submeter seu contrato à versão dos Incoterms em vigor na data de entrada em vigor do contrato, e que uma versão dos Incoterms posterior àquela escolhida tenha entrado em vigor durante a execução do contrato. Pode se tratar, por outro lado, da escolha de uma versão anterior àquela em vigor na data de entrada em vigor do contrato.
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Em aplicação do princípio da liberdade contratual, nenhuma obrigação jurídica impediria, em princípio, as partes de realizarem uma tal escolha. A entrada em vigor de uma versão dos Incoterms é apenas a data na qual a CCI incentiva o recurso a essa versão ao invés da versão anterior. Essa entrada em vigor não revoga de nenhuma maneira as versões anteriores dos Incoterms. A referência a essas últimas no contrato permanece válida e os termos escolhidos continuam sendo a "lei entre as partes".19 Considerações práticas não devem, entretanto, ser negligenciadas. A ado-ção de uma nova versão dos Incoterms pela CCI corresponde a um desejo e a uma demanda dos atores do comércio internacional. Toda versão nova leva em consideração a evolução do comércio internacional. Assim, após a primeira versão dos Incoterms em 1936, esses termos foram revisados para assimilarem especialmente o desenvolvimento do transporte aéreo, o transporte de containers e multimodal, as rupturas de carga na fronteira. Deixar de escolher um termo em sua última formulação pela CCI deve ser o resultado de uma análise jurídica e prática minuciosa, devendo as conseqüências de uma tal escolha ser visualizadas pelas partes. As partes em um contrato concluído em 2007 poderiam, por exemplo, não selecionar o termo DEQ tal como definido nos Incoterms 2000 e preferir a definição dada pelos Incoterms 1990, ficando, então, a obrigação de descarga sob a responsabilidade do vendedor. A contribui-
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ção dos Incoterms 2000 em matéria de racionalização da formulação dos termos seria, então, descartada.
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A escolha da versão aplicável pode não ser mencionada no contrato, as partes referindo-se apenas a uma expressão ou palavra-código. Quando essa expressão ou palavra-código aparece em apenas uma versão dos Incoterms, a...
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