Teoria geral dos contratos
| Pages | 39-233 |
| Author | Rodrigo Serra Pereira |
39
1. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
1.1. A FORMAÇÃO DA CATEGORIA
GERAL DO CONTRATO
A ideia de contrato como fonte das obrigações, tendo como funda-
mento exclusivo o acordo ou o consentimento das partes, decorre de
uma lenta evolução histórica desde o direito romano91. Como asseve-
ra GIUSEPPE GROSSO92, a tradicional93 divisão quadripartite romana
dos contratos (res, verbis, litteris, consenso) destaca a causa geradora da
obrigação. Com efeito, as obrigações nascem pela entrega de uma coisa
(re) – tal como é a obrigação de restituir no mútuo –, pela utilização
de determinadas expressões ou palavras (verbis) – tal como na stipula-
tio, composta de uma pergunta e uma resposta –, pela transcriptio em
livros contábeis (litteris) e por aquelas derivadas do consensus: os con-
tratos conhecidos eram a compra e venda, o mandato, o arrendamento
e a sociedade.
No período pós-clássico justinianeu, aparecem os contratos inomi-
nados, em matéria de convenções sinalagmáticas. Com sustenta PAUL
FRÉDÉRIC GIRARD94, trata-se de um sistema construído por um mo-
91 Cabe anotar aqui as lições de Vittorio Scialoja sobre a natureza do direito roma-
no e sua formação: “Certo nessun diritto positivo di popolo civile è adatto più del
romano a studi generali, perchè il diritti romano non è il parto d’idee preconcette di
questo o quel legislatore, il quale traduca un códice il proprio sistema; ma è il pro-
dotto di più secoli di storia, nei quali si svolse un’intera civilità, mentre un imenso
e diverso território fu ordinato in un solo potentíssimo stato. Più che ad un tempio
con bell’arte architettato, il diritto romano è paragonabile ad un alto monte formato
dalla natura: lo studio della sua formazione e della sua struttura ci presenta tutto
l’interesse vario ed inesauribile dello studio dei fatti naturali, e de leggi, che per me-
zzo di tale leggi di natura, purchè, bem s’intende, si tenga conto dell’indole storica
di tutti i fenomeni social” (Responsabilità e volontà nei negozi giuridici: prolusione al
corso di pandette nella r. Università di Roma. Roma: Stabilimento Tipografico Ita-
liano diretto da L. Perelli, 1885. p. 6).
92 GROSSO, Giuseppe. Il sistema romano dei contratti. 3. ed. Torino: G. Giappichelli,
1963. p. 6-8.
93 GAIO. Instituições. Tradução J. A. Segurado e Campos. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2010. p. 334-335.
94 GIRARD, Paul Frédéric. Manuel élémentaire de droit romain. Réimpression de la 8
édition de 1929. Réédition presenté par Jean Philippe Lévy. Paris: Dalloz, 2003. p.
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vimento jurisprudencial que começou no começo do império com La-
beão, levando a admitir que, “em caso de convenção sinalagmática
não enquadrada nos novos contratos reais ou consensuais (permuta,
partilha etc.) e executado por uma das partes, esta teria contra a outra
uma ação para postular a contraprestação”, chamada actio praescriptis
verbis nas compilações de Justiniano.
Além dessas figuras, o direito romano conheceu o pacto (pactum,
pactio, conventio). Trata-se de matéria que decorre da evolução da ju-
risprudência romana e da introdução de filosofias do direito natural
(jus gentium)95. O pacto se caracterizava por não gerar obrigações e ser,
desse modo, desprovido de ação (nuda pactio obligationem non parit),
opondo-se, assim, ao contrato (contractus)96.
ORTOLAN destaca que convenção (conventio) ou pacto (pactum,
pactio) designam genericamente o concurso de duas ou mais pessoas
sobre um mesmo objeto97, e que, apesar de algumas hipóteses – gera-
das por circunstâncias diversas – em que o pretor ou lei imperiais mais
tardias tenham tornado pactos ou convenções obrigatórios e munidos
de uma ação, a regra estrita e rigorosa do direito civil era aquela em
que os pactos não produziam obrigações98.
GIUSEPPE GROSSO99 assinala que, diante desse significado de pac-
tum, contraposto a contractus, especial relevo denota-se na construção
470: “En matière de conventions synalagmatiques, il faut avant tout citer la forma-
tion progressive du système qu’on appelle le système des contrats innommés, système
constitué par um movement de jurisprudence qui a commencé au début de l’Em-
pire avec Labéon, mais qui ne s’est achevé que beaucoup plus tard et qui aboutit à
faire admettre qu’au cas de convention synallagmatique quelconque ne rentrant pas
dans les nouveaux contrats réels ou consensuels (échange, partage, etc.) et exécutée
par l’une des parties, cette partie aurait contre l’autre une action contractuelle en
exécution de la contre-prestation convenue appelée dans les compilations de Justi-
nien du nom d’actio praescripti verbis”.
95 Cf. ORTOLAN, Joseph Louis Elzéar. Explication historique des instituts de l’empereur
Justinien. 9. ed. Paris: Plon, 1857. t. III, p. 137.
96 CHAMOUN, Ebert. Instituições de direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora
Rio, 1977. p. 388.
97 Digesto 2.14. De pactis. I, § 2, Ulpiano: Pactio, duorum pluriumve in idem placitum
consensus.
98 ORTOLAN, Joseph Louis Elzéar. Explication historique des instituts de l’empereur
Justinien cit., t. III.
99 GROSSO, Giuseppe. Il sistema romano dei contratti cit., p. 189-190.
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pretoriana ou na legislação imperial que passou a conceder eficácia
positiva, obrigatória, aos pactos100.
Com visão única e distinta sobre o tema, ANDRÉ MAGDELAIN101
sustenta que todo o direito pretório estaria dividido (ao menos até o
século II d.C.), em dois tipos: a) de direito estrito; b) de buona fede.
Nesse sentido, para o romanista francês, os contratos consensuais
encontraram sua consagração nos éditos dos pretores referentes
aos pactos, máxime pela amplitude que passaram a dar aos contra-
tos de boa-fé102.
O conceito de contrato do direito moderno difere daquele do direito
romano. Modernamente, o contrato é uma categoria geral e abstrata,
caracterizada pelo acordo de vontades de duas ou mais pessoas, com o
intuito de constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica. Nesse
sentido, é encontrado não apenas no direito das obrigações, mas tam-
100 Ebert Chamoun sintetiza essa evolução histórica relativa aos pactos e seus efei-
tos: “Os glosadores denominaram pactos pretorianos (pacta praetoria) os que o pre-
tor sancionou, e legítimos (pacta legitima) os que os imperadores tornaram obriga-
tórios. O pretor declarara, no édito que protegia os pactos firmados entre as partes
(pacta conventa servabo), desde que não fossem contrários à lei nem eivados de
dolo ou fraude. Essa proteção não constituiu em provê-los de ação nem em retirar
as ações oriundas dos contratos em que eles se incorporassem, mas simplesmente
em anular a eficácia dessas ações por meio de uma exceptio doli conventi, que o réu
opunha ao autor que lhe prometera não cobrar a dívida ou cobrá-la em circunstân-
cias diferentes, ou que lhe facilitara o exercício de um direito. Somente portanto os
pactos acessórios a um contrato principal é que mereceram a proteção do pretor.
Depois ela foi alargada aos casos em que o juiz devia julgar ex fide bona as obriga-
ções assumidas pelas partes, pois que então a própria ação do contrato assegurava a
execução do pacto assessório, quer quando extinguia ou restringia a eficácia do con-
trato, quer quando aumentava ou modificava, mas apenas quando deste fazia parte
integrante, concluindo-se ambos simultaneamente (in continenti, non ex intervalo)
(pacta conventa inesse bonae fidae iudicis). No direito pós-clássico ampliou-se sobre-
maneira o reconhecimento dos pacta, que o direito justinianeo chegou a permitir
que se assimilasse a stipulatio, embora concluídos antes ou depois dela. Esses pactos
que são protegidos pela ação do contrato, os intérpretes chamaram pacta adiecta. Os
pactos pretorianos eram os recepta, o receptum nautarum, cauponum et stabolariorum
e o receptum argentarii” (Instituições de direito romano cit., p. 388-389).
101 MAGDELAIN, André. Le consensualisme dans l’édit du Préteur. Paris: Sirey, 1958.
p. 159-176.
102 MAGDELAIN, André. Le consensualisme dans l’édit du Préteur cit., p. 57.
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