Teorias jurídicas contemporâneas: uma análise crítica sob a perspectiva institucional
| Autor | Rafael Bezerra de Souza - Carlos Bolonha |
| Cargo | Advogado. Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, UFRJ (Rio de Janeiro-RJ, Brasil) - Professor Adjunto da Faculdade Nacional de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. (Rio de Janeiro-RJ, Brasil) |
| Páginas | 162-183 |
Teorias jurídicas contemporâneas:
uma análise crítica sob a perspectiva
institucional*
Rafael Bezerra de Souza**
CarlosBolonha***
1. Introdução
Nas últimas décadas a teoria do direito e a teoria constitucional têm-se de-
bruçado na busca persistente por um padrão decisório consensual, que re-
presente a superação do paradigma jurídico positivista, bem como, propicie
a utilização de critérios interpretativos racionais, universais e objetivos que
limitem a discricionariedade judicial, ao tempo que assegure a garantia de
direitos fundamentais, a segurança jurídica e a legitimidade das decisões1.
* Este artigo foi elaborado no âmbito do Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o Comporta-
mento das Instituições (LETACI). São financiadores do presente trabalho o Conselho Nacional de Desen-
volvimento Científico e Tecnológico (CNPq), no âmbito da concorrência do Edital Universal nº 14/2013
(Processo nº 483289/2013-2), e a Fundação Carlos Chagas Filho de Amparo à Pesquisa do Estado do Rio de
Janeiro (FAPERJ), no âmbito da concorrência do APQ-1, 2013 (Processo nº E-26/111.351/2013).
** Advogado. Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ (Rio de Janeiro-
RJ, Brasil). Pesquisador do Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o Comportamento das
Instituições (LETACI/FND/UFRJ). E-mail: rafaelbezerras@gmail.com
*** Professor Adjunto da Faculdade Nacional de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito da
Universidade Federal do Rio de Janeiro. (Rio de Janeiro-RJ, Brasil). Coordenador do Grupo de Pesquisa:
Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o Comportamento das Instituições (LETACI/FND/UFRJ)
E-mail: carlosbolonha@direito.ufrj.br.
1 Como síntese deste intento teórico no sentido de desenvolver limites para a interpretação constitucional
- apesar do equívoco de parcela considerável dos juristas brasileiros – tem-se a teoria sustentada por
Robert Alexy, a qual apresenta o princípio da proporcionalidade como método de aplicação dos direitos
fundamentais, estes, entendidos a partir de uma estrutura principiológica como mandados de otimização,
quando concretizados, colidem com outro(s) direito(s) fundamental(is). Posteriormente, como resposta às
inúmeras críticas recebidas, dentre elas a de Jürgen Habermas, no sentido de inexistir parâmetro racional
para o sopesamento de direitos fundamentais, o referido autor reformulou a sua Lei da Ponderação,
traduzida em fórmula de base matemática, propondo a ideia de representação argumentativa como elemento
de racionalidade discursiva para fundamentar a legitimidade do Tribunal Constitucional. Cf. ALEXY, 2007,
pp. 53-54; 2008, pp. 576-593.
Direito, Estado e Sociedade n.43 p. 162 a 183 jul/dez 2013
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Seguindo esta tendência, ecoa na doutrina constitucional brasileira for-
te influência de teorias normativas que se enquadram nas chamadas Teorias
Constitucionais Contemporâneas2, especificamente o Neoconstitucionalismo
e o Novo Constitucionalismo Latinoamericano, centrados no alargamento
da Jurisdição Constitucional – sob a primazia do Poder Judiciário – e no
fortalecimento do Poder Constituinte e na ampliação dos atores constitu-
cionais – sob a primazia da soberania popular, respectivamente.
Em contrapartida, o Constitucionalismo Contemporâneo3, principalmen-
te a partir do começo do século XXI, vem adotando uma nova perspectiva
acerca da análise das instituições jurídicas, a qual tem sido caracterizada
como Virada Institucional4. Esta nova perspectiva metodológica considera
que apesar dos teóricos constitucionalistas, em parte, haverem procedido
um importante trabalho inicial de viés institucionalista na década de 1970,
a doutrina jurídica até o momento ainda permanece em estado de cegueira
quando do trato de certas questões institucionais5.
2 O termo utilizado acima, Teorias Constitucionais Contemporâneas, deve ser entendido em referência às
teorias normativas que têm orientado a atuação das Cortes Superiores, com ênfase no fortalecimento da
jurisdição constitucional sensível à força normativa da Constituição, à aplicação direta de suas normas e à
interpretação das leis e fatos conforme as normas constitucionais. Estas possuem como ponto de partida
a pergunta: como os juízes devem julgar?, bem como, enfatizam o papel preponderante do intérprete no
processo de interpretação-aplicação constitucional.
3 Evidenciando a transição do Estado Democrático de Direito para o chamado Estado Constitucional de
Direito, o Constitucionalismo Contemporâneo consolidou-se a partir do fim da II Guerra Mundial, possuindo
como traços marcantes: a centralidade da Constituição, a supremacia judicial, e, nos últimos anos, a
ascensão, o protagonismo e a hipertrofia institucional do Poder Judiciário no Brasil e em alguns países
centrais, vislumbrando-se o desenvolvimento de uma pretensa onda global rumo à constitucionalização.
HIRSCHL, 2009, p. 139.
4 O presente trabalho adota uma abordagem institucionalista contemporânea, sem perder de vista a
contribuição das visões clássicas do Institucionalismo, desenvolvidas por Maurice Hauriou, Massimo
La Torre, Santo Romano e Carl Schmitt, considerado como Velho Institucionalismo Jurídico. Esta postura
renovada, considerada como Novo Institucionalismo Jurídico, mormente na década de 1990, possui como
obras de referência: SUNSTEIN; VERMEULE, 2002. Atualmente, são obras de referência para esta teoria
institucional, as seguintes contribuições, entre outras: VERMEULE, 2007; PILDES, LEVINSON, 2006;
WALDRON, 2006; VERMEULE, 2006; SUNSTEIN, 2009; POSNER; VERMEULE, 2011. Mais recentemente,
VERMEULE, 2011. Na doutrina brasileira, para o entendimento da Virada Institucionalista no âmbito das
Ciências Sociais, as concepções clássicas e contemporâneas do Institucionalismo Jurídico. Cf. CAMARGO.;
VIEIRA.; TAVARES; RE; CARVALHO; PAIVA; SOARES; GAMA, 2010.
5 Trata-se de importante objeto de pesquisa da Teoria Institucional, cujo foco são os processos de
interpretação da Constituição e das normas infraconstitucionais, observando-se os desdobramento dessas
atividades institucionais em um contexto jurídico-político. No trecho a seguir, Vermeule e Sunstein
sintetizam o conceito de questões institucionais, enfatizando os conceitos de capacidades institucionais e efeitos
sistêmicos: “Here as elsewhere, our minimal submission is that a claim about appropriate interpretation
is incomplete if it does not pay attention to considerations of administrability, judicial capacities, and
systemic effects in addition to the usual imposing claims about legitimacy and constitutional authority”. Cf.
SUNSTEIN;VERMEULE, 2002, p. 48.
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