Tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro: reflexões sobre uma possível regulamentação legislativa

AutorDaniel Felzemburg
Páginas157-194

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1 Introdução

Tema polêmico e controverso1, tanto no âmbito da doutrina quanto no âmbito da jurisprudência, é aquele relativo à incorporação e à hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro.

Com efeito, se já era grande e acirrada a discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a melhor interpretação do § 2º do art. 5º da CF/88, que incluiu os tratados de direitos humanos em que o Brasil fosse parte no rol de direitos fundamentais protegidos pela Carta Magna, a inclusão do § 3º no mesmo art. 5º, pelaPage 158 Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário” nº 45/20042, só veio “acalorar” ainda mais o debate sobre a matéria.

Diante desse panorama, poderia o leitor mais atento questionar sobre a atualidade e originalidade do tema, qualidades essenciais a qualquer trabalho de cunho científico.

De fato, após a inclusão, acima mencionada, do § 3º, inúmeros ensaios doutrinários já foram publicados3, apesar da Excelsa Suprema Corte não ter, ainda, se manifestado sobre o novel dispositivo constitucional.

Ocorre que a presente exposição visa a analisar o tema sob outro enfoque, qual seja, a de um futuro panorama legislativo referente à regulamentação dos dois principais dispositivos constitucionais que versam sobre a matéria.

Trata-se, obviamente, de uma reflexão que não tem qualquer cunho definitivo, até porque os esboços de leis que se analisarão no decorrer deste trabalho ainda não estão vigentes no ordenamento jurídico brasileiro. Todavia, nesse processo reflexivo, percebe-se a iminência de algumas respostas aos principais questionamentos sobre o tema.

Antes, contudo, de adentrar nessa seara, faz-se imperiosa uma apreciação, ainda que superficial, acerca das principais discussões sobre a incorporação e a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro, antes e depois da vigência da EC nº 45/2004.

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2 O § 2º do art 5º da CF/88 e a abertura material do sistema de direitos fundamentais

O § 2º do art. 5º da Constituição Federal de 1988, cujo embrião, no direito pátrio, se reporta ao art. 78 da primeira Constituição Brasileira Republicana de 18914, inspirou-se, segundo registra Pinto Ferreira, na Emenda IX à Constituição norteamericana de 1787, que preceitua que: “A enumeração de certos direitos na Constituição não poderá ser interpretada como negando outros direitos inerentes ao povo”5.

Assim, o preceito contido no § 2º do art. 5º da CF/88, segundo o qual “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”6, não constitui nenhuma novidade no direito brasileiro.

Em verdade, a real inovação trazida pelo constituinte de 1988, por meio da aceitação da proposta oferecida por Antônio Augusto Cançado Trindade7, então Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores8, foi a inclu-Page 160são dos tratados em que o Brasil fosse parte9, mais precisamente dos tratados de direitos humanos10, no rol de direitos fundamentais protegidos pela Carta Magna.

Realmente, na época em que, como bem acentua o ilustre filósofo italiano NORBERTO BOBBIO, “o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los”11, o § 2º do art. 5º da CF/88 constituiu uma grande conquista para efetivação dos direitos humanos no Brasil, à medida que o referido dispositivo consagra a abertura material dos direitos fundamentais na Constituição brasileira.

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Assim, por essa abertura material dos direitos fundamentais, não apenas os direitos expressamente positivados no texto constitucional12, mas, também, aqueles decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, assim como dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, estão tutelados de forma especial na CF/88. Nesse sentido, José Afonso Da Silva identifica, no § 2º do art. 5º da CF/88, três grupos de direitos e garantias fundamentais protegidos pela Constituição, verbis:

Preferimos, no entanto, fazer uma distinção em três grupos sob esse aspecto: (1) direitos individuais expressos, aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art. 5º; (2) direitos individuais implícitos, aqueles que estão subentendidos nas regras de garantia, como o direito à identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida, o direito à atuação geral (art. 5º, II); (3) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, aqueles que não são nem explícita nem implicitamente enumerados, mas provêm ou podem vir a provir do regime adotado, como o direito de resistência, entre outros de difícil caracterização a prior13

Para fins deste trabalho, contudo, adotar-se-á a classificação da professora Flávia Piovesan, que critica a classificação de José Afonso, pois ela “[...] peca ao equiparar os direitos decorrentes dos tratados internacionais aos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição”14. Assim, pela classificação trazida por Flávia Piovesan, temos os seguintes grupos de direitos:

  1. o dos direitos expressos na Constituição (por exemplo, os direitos elencados pelo Texto nos incisos I a LXXVII do art. 5º); b) o dos direitos expressos em tratados internacionaisPage 162 de que o Brasil seja parte; e, finalmente, c) o dos direitos implícitos (direitos que estão subentendidos nas regras de garantia, bem como os decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição).

Dessa maneira, pelo § 2º do art. 5º da CF/88, os tratados15 de direitos humanos integram o chamado “bloco de constitucionalidade”16, preenchendo e complementando o catálogo de direitos fundamentais previsto pelo texto constitucional.

Dentre as inúmeras questões referentes ao § 2º do art. 5º da CF/88, algumas delas mencionadas, brevemente, neste capítulo, as que suscitam maior interesse e polêmica são aquelas relativas à incorporação e à hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro, as quais serão abordadas a seguir.

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2. 1 Incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos antes da EC nº 45/2004

Para que vigore o ato de internacionalização do tratado, tanto a doutrina17 quanto a jurisprudência pátria18, diante do silêncio do texto constitucional, vêm reconhecendo a necessidade de sua incorporação por Decreto Legislativo e de edição de um Decreto do Executivo, o que caracterizaria um sistema dualista19.

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No entanto, a doutrina dos internacionalistas vem entendendo diferente, distinguindo o sistema brasileiro como um sistema misto. Aliás, a dicotomia de entendimentos entre os constitucionalistas e os internacionalistas brasileiros é característica marcante nessa matéria20, conforme se observará no decorrer da presente exposição.

Assim, pelo sistema misto proposto pelos internacionalistas21, combinamse dois regimes jurídicos diversos, ou seja, para os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, acolhe-se a sistemática de incorporação automática, o que reflete a adoção da concepção monista. Aos demais tratados internacionais, aplica-se a sistemática de incorporação legislativa, à medida que se tem exigido aPage 165 intermediação de um ato normativo para tornar o tratado obrigatório na ordem interna. O sistema dualista caracteriza-se assim.

O fundamento para a incorporação automática dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, segundo PIOVESAN, seria o § 1º do art. 5º da CF/8822, que prescreve a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e das garantias fundamentais. Para a respeitável professora,

[...] diante do princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, os tratados de direitos humanos, assim que ratificados, devem irradiar efeitos na ordem jurídica internacional e interna, dispensando a edição de decreto de execução.23

No mesmo sentido, argumenta Valério Mazzuoli, litteris:

Frise-se que o § 1º do art. 5º da Constituição de 1988 dá aplicação imediata a todos os direitos e garantias fundamentais, sejam estes expressos no texto da Constituição, ou provenientes de tratados, vinculando-se todo o judiciário nacional a esta aplicação, e obrigando, por conseguinte, também o legislador, aí incluído o legislador constitucional. É dizer, seu âmbito material de aplicação transcende o catálogo dos direitos individuais e coletivos insculpidos nos arts. 5º a 17 da Carta da República, para abranger ainda outros direitos e garantias expressos na mesma Constituição (mas fora do catálogo), bem como aqueles decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados e dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, tudo consoante a regra do § 2º do seu art. 5º24

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Quanto aos tratados que não versem sobre direitos humanos, ante a inexistência de dispositivo constitucional que lhes assegure aplicação imediata e por força do disposto no art. 102, III, “b”, da CF/8825, eles não têm aplicação imediata, sendo necessária a intermediação de um ato...

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