A tributação da energia elétrica deve ser única e voltar para União
Diante da importância estratégica da energia elétrica para a produção e para o desenvolvimento nacional, sua tributação merece ser repensada com urgência, para que se assegure tratamento uniforme de carga tributária e redução de custos para o consumidor e toda a cadeia empresarial. Por isso, com a reforma tributária, deve-se refletir se não é o momento de a energia elétrica retornar à competência da União, com uma tributação única, com partilha do produto arrecadado com os estados.
Lamentavelmente, o ICMS transformou-se, por obra e graça do CONFAZ, essa entidade que legisla sem qualquer legitimidade democrática, no pior de todos os impostos brasileiros, numa babel de conflitos federativos, com alíquotas das mais variadas sendo praticadas entre os estados, regimes especiais e outros vícios. Com a energia elétrica não é diferente. Basta ver o Convênio ICMS 52/2017. Um somatório de inconstitucionalidades sobre substituição tributária. Sem alarde, foi substituído pelo Convênio ICMS 142/2018, ainda que mantenha ocultos muitos dos seus graves vícios.
Importante lembrar que, com a Constituição de 1946, a União manteve a competência para cobrar o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes (art. 15, III, e § 2º). Mais tarde, após a Emenda Constitucional 18/1965, foram agregados o imposto único sobre minerais e aquele sobre energia elétrica (incisos II e III do art. 16, desta Emenda). O art. 22 da Constituição de 1967, por sua vez, assegurou para a União o imposto único sobre produção, importação, distribuição ou consumo de energia elétrica. A partir da Constituição de 1988, este imposto único foi transferido para a competência material do ICMS, que passou a a incidir sobre petróleo, gás, combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e minerais.
Assim, o § 3º do art. 155 da Constituição de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 33/2001, trouxe para a tributação do ICMS aquelas operações de produção, distribuição ou comercialização de energia elétrica.
Ao mesmo tempo, para assegurar sua expressão nacional e o regime de “destino” nestas operações, foi criada uma imunidade específica no estado de origem para a energia elétrica nas operações interestaduais, conforme o art. 155, § 2º, X, “b” da CF, a saber:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:
I - impostos sobre: (...)
b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)
§ 2º. O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte: (...)
X - não incidirá: (...)
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; (...)
Essa disposição do art. 155, § 2º, X, “b” da CF, com sua determinação de “não-incidência do ICMS sobre as operações interestaduais, é norma de imunidade, seja qual for o conceito de imunidade que se adote. Quer como limitação constitucional à competência tributária (Baleeiro), como exclusão ou supressão do poder de tributar (Paulo de Barros Carvalho), ou como hipótese de não-incidência constitucionalmente qualificada (José Souto Maior Borges).
A adoção da expressão “não incide” no dispositivo constitucional não o torna mera hipótese de não incidência, mas significa que as operações interestaduais – entrada e saída – que destinem energia elétrica a outros Estados estão excluídas do campo de competência dos Estados de “origem”, como garantia de tributação unicamente pelo Estado de “destino”, após sua entrada, ou seja, unicamente nas operações de saída do estabelecimento do estado de destino.
O Supremo Tribunal Federal já reconheceu que a regra do art. 155, § 2º, X, “a”; cuja redação é idêntica à da alínea “b” (o ICMS não incidirá: a) sobre operações que...
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