Tributação dos lucros das controladas e coligadas estrangeiras do setor de O&G - controvérsias acerca do alcance do novo regime jurídico instituído pela Lei nº 12.973/2014
| Autor | Gustavo Brigagão e Flávia Cavalcanti |
| Ocupação do Autor | Presidente da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF)/Doutora em Direito Tributário pela USP |
| Páginas | 109-152 |
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TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS
CONTROLADAS E COLIGADAS ESTRANGEIRAS
DO SETOR DE O&G – CONTROVÉRSIAS
ACERCA DO ALCANCE DO NOVO REGIME
INSTITUÍDO PELA LEI Nº 12.973/2014
Gustavo Brigagão
Presidente da Associação Brasileira de Direito Financeiro
(ABDF). Diretor do Centro de Estudos das Sociedades de
Advogados (Cesa). Vice-presidente da Câmara Britânica do Rio
de Janeiro. Professor na Fundação Getulio Vargas. Advogado.
Flávia Cavalcanti
Doutora em Direito Tributário pela USP. Master of Laws em
Direito Tributário Internacional pela New York University.
Pós-graduada em Direito Tributário pelo IBET e em Direito
Tributário Internacional pelo IBDT. Advogada.
Sumário: 1. Considerações introdutórias sobre política fiscal; 2.
Tributação das pessoas jurídicas: Do princípio da territorialida-
de à universalidade ampliada no Direito Tributário brasileiro;
3. Breve quadro de discussões envolvendo o regime de tributa-
ção dos lucros no exterior instituído pelo art. 74 da MP nº 2.158-
35/2001; 4. Panorama geral sobre o regime de tributação dos
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TRIBUTAÇÃO ATUAL DA RENDA
lucros no exterior instituído pela Lei nº 12.973/2014; 5. Dúvidas
acerca do regime de tributação específico aplicável ao setor de
O&G; 6. Referências bibliográficas.
1. Considerações introdutórias sobre política fiscal
Discussões envolvendo teorias aptas a legitimar as preten-
sões fiscais dos Estados para alcançar fatos dotados de elemen-
tos de estraneidade há muito ocupam lugar de destaque em ma-
téria de Direito Internacional Tributário.
Desde os primórdios da tributação sobre a renda, os estu-
diosos debruçam-se sobre a análise dos critérios que devem in-
formar a extensão da atividade tributante estatal.
O contexto hodierno de globalização acresce relevância e
complexidade ao tema, por implicar crescente intensificação
das relações transfronteiriças. As discussões são ainda incre-
mentadas pelas modernas análises envolvendo fatores econô-
micos e de política estatal, como aqueles ligados a mecanismos
anti-evasivos, à competição fiscal, a questões de neutralidade e
de eficiência fiscal, dentre muitos outros.
Sobre o tópico, ensina Wolfgang Schön1 que não pode haver
“poder de tributar a menos que se tenha um elemento de conexão
disponível para o domínio pessoal ou territorial de um Estado.”
Complementando essas lições, Michael Lang2 arrazoa que
“os Estados podem impor tributos sempre que houver a conexão
genuína requerida pelo Direito Internacional.”
1.“There is no power to tax unless there is a genuine link available to a state’s perso-
nal or territorial realm. Therefore, international public law prohibits the taxation of
transactions solely effected by foreign people in foreign territory.” (SCHÖN, Wolf-
gang. Persons and territories: on international allocation of taxing rights. British
Tax Review, London, v. 6, p. 554, 2010).
2.“Member States can impose taxes whenever there is the necessary genuine link re-
quired by international customary law.” (LANG, Michael. The Mark & Spencer
Case: the open issues following the ECJ’s final Word in European Taxationº IBFD,
Feb. 2006. p. 57).
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TRIBUTAÇÃO ATUAL DA RENDA
Com efeito, o Direito Internacional Tributário impõe como
preceito norteador que seja observada a fundamentação da atu-
ação fiscal estatal em, pelo menos, uma das facetas de sua so-
berania. Comumente, essa noção pode ser verificada na doutri-
na pátria a partir dos contornos do princípio da territorialidade
material.
Nesse particular, ensina com propriedade Alberto Xavier
que, ao cogitar-se de um princípio da territorialidade no con-
texto em questão, não se está a pugnar uma necessária circuns-
crição das previsões normativas aos fatos ocorridos dentro de
um determinado território (territorialidade formal); exige-se,
isso sim, que as situações colhidas pelas prescrições normativas
guardem conexão com o Estado tributante.
3
Uma vez estabelecido que atuação fiscal estatal reclama a
existência de elemento de conexão relevante, cumpre ressalvar
que não estão os Estados obrigados a utilizar os mesmos crité-
rios; tampouco um determinado ordenamento está vinculado à
eleição de um único elemento de conexão para todo o seu siste-
ma impositivo.
Nesse contexto, a conformação dos elementos de conexão
recebe fortes influxos da política fiscal estatal, uma vez que esta
se coloca como aspecto decisivo para a determinação da lógi-
ca sobre a qual se fundam aqueles elementos. Anote-se que tal
aspecto é amplamente influenciado pelo estágio de desenvolvi-
mento de cada país, porquanto intimamente ligado à posição eco-
nômica por estes desempenhada no cenário internacional (i.e.,
enquanto Estados importadores ou exportadores de capital).
Em suas origens, o critério primordialmente eleito para fun-
damentar o exercício da jurisdição fiscal estatal em matéria de
tributação sobre a renda apresentava conteúdo eminentemente
político.
3. “O aludido princípio recorta, pois, de entre as situações tributárias internacio-
nais, aquelas que serão abrangidas pelas leis fiscais internas, mediante o processo
técnico da escolha do elemento ou elementos de conexão com o território que res-
peita.” (XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janei-
ro: Forense, 2010. p. 18)
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