A tutela jurisdicional como garantia do direito ao desenvolvimento

AutorEstefânia Naiara da Silva Lino
Páginas109-149
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A Tutela Jurisdicional como Garantia
do Direito ao Desenvolvimento
3.1 Tutela Jurisdicional do Direito ao Desenvolvimento
Estado de Direito é um conceito fundamental no campo político mo-
derno. De fato, a ideia de Estado de Direito foi discutida de forma ampla no
pensamento jurídico-constitucional alemão. “Pode-se armar que lá este prin-
cípio efetivamente inuencia e dá sustentação a largas construções doutriná-
rias, servindo de elemento exegético imprescindível à própria compreensão do
sistema constitucional” (ARRUDA, 2006, p. 53).
É importante esclarecer que Estado de Direito foi durante um grande
período de tempo compreendido sob a aspecto puramente formal: “sob esta
perspectiva, haveria sobretudo uma migração de absolutismo legislativo, ou,
em melhor análise, para ‘absolutismo legislado’, espécie de totalitarismo [...]”
daí a “expressão kelsiana ‘todo Estado é um Estado de direito’” (ARRUDA,
2006, p. 55).
Todavia a concepção atual de Estado de Direito impõe tanto as dimen-
sões formais quanto materiais do Estado, “sendo válido armar que o conceito
passa a ser compreendido como uma espécie de Estado de direitos fundamen-
tais” (ARRUDA, 2006, p. 55).
O Estado de Direito é, na verdade, a submissão do poder à limitação do
ordenamento jurídico orientado pela ideia de direitos fundamentais.
III
a tutela jurisdicional efe tiva como ga rantia da concretização d o direito a o desenvolvimento
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Na doutrina alemã, procurou-se delinear os elementos que estruturam
e embasam o Estado de direito, dentre os quais incluir-se-iam a separa-
ção dos poderes, a independência dos tribunais, a submissão da Admi-
nistração ao princípio da legalidade, a proteção jurídica contra atos do
poder público e o instituto da responsabilidade estatal. É relevante frisar
que uma marca fundamental comum a esses elementos concretizadores
dos princípios do princípio é justamente sua função – direta ou mediata
– de defesa do cidadão ante os atos lesivos perpetrados pelo poder pú-
blico ou mesmo por outro particular (ARRUDA, 2006, p. 55-56).
Destarte, é por meio da norma fundamental, da Constituição escrita
que os exatos limites do poder estatal restarão expressos, bem como seus de-
veres, já que a partir da evolução dos direitos fundamentais, de abstenção para
prestação Estatal o Estado deve garantir por meio de ações os direitos funda-
mentais de seus cidadãos. Neste sentido, Konrad Hesse (1991, p. 27) esclarece
a importância do Direito Constitucional:
Em outros termos, o Direito Constitucional deve explicitar as condições
sob as quais, as normas constitucionais podem adquirir maior ecácia
possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da in-
terpretação constitucional. Portanto, compete ao Direito Constitucio-
nal realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição (Wille zur
Verfassung), que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua
força normativa. Essa orientação torna imperiosa a assunção de uma
visão crítica pelo Direito Constitucional, pois nada seria mais perigoso
do que permitir o surgimento de ilusões sobre questões fundamentais
para a vida do Estado.
A Constituição Federal de 1988 deve ser interpretada de acordo com os
dizeres de Konrad Hesse (1991); deve estar condicionada pela realidade histó-
rica, ou seja, não pode ser separada da realidade fática do seu tempo. Portanto,
“a pretensão de ecácia da Constituição somente pode ser realizada se levar
em consideração essa realidade [...] as possibilidades, mas também os limites
da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e
dever ser (Sollen)” (p. 24).
Diante do considerado no capítulo anterior, cou clara a proteção do
constituinte brasileiro do direito ao desenvolvimento, sendo caracterizado
como direito fundamental. Todavia, a questão que se coloca é acerca de sua
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a tutela jurisdicional com o garanti a do direit o ao desenvolvimento
efetividade, já que, conforme elucidado por Hesse (1991), a força normativa
da Constituição decorre de sua correlação entre a norma e a realidade social.
No que diz respeito à efetividade dos direitos fundamentais, bem asseverou
Norberto Bobbio (2004, p. 25):
Com efeito, o problema que temos diante de nós não é losóco, mas
jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais
e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se
são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual
é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das
solenes declarações, eles sejam continuamente violados.
A realidade social contemporânea caracteriza-se principalmente pelos
elementos ditados pela sociedade capitalista, de consumo, se expressa de for-
ma clara na busca pelo lucro, muitas vezes inescrupulosamente. Ocorre que
nem sempre o respeito aos direitos fundamentais, como no caso do direito
ao desenvolvimento como forma de garantir a dignidade da pessoa humana,
garante o lucro; pelo contrário, por vezes o inibe.
Assim, a Constituição Federal de 1988 deve ser interpretada de acor-
do com esta realidade fática, buscando meios de dar a devida efetividade aos
direitos nela consagrados, e um deles – o qual será objeto de estudo neste ca-
pítulo – é a tutela jurisdicional, pois, “é principalmente através da Jurisdição
que a proteção jurídica dos direitos e liberdades se vai concretizar” (ARRUDA,
2006, p. 56).
As normas de direito material que correspondem ao dever de proteção
do Estado aos direitos fundamentais [...] evidentemente prestam tutela
– ou proteção – a esses direitos. É correto dizer, assim, que a mais básica
forma de tutela dos direitos é constituída pela própria norma de direi-
to material. A atividade administrativa – nessa mesma linha – também
pode contribuir para a prestação de tutela dos direitos. A tutela jurisdi-
cional, portanto, deve ser compreendida somente como uma modali-
dade de tutela dos direitos. Ou melhor, a tutela jurisdicional e as tutelas
prestadas pela norma de direito material e pela Administração consti-
tuem espécies do gênero tutela dos direitos (MARINONI, 2008, p. 113).
Por este motivo, de ser uma das formas de tutelar os direitos, “que uma
adequada tutela jurisdicional dos valores e dos direitos fundamentais da pessoa

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