A tutela penal da sexualidade humana

AutorFábio Suardi D'Elia
Páginas21-61
2
A TUTELA PENAL DA
SEXUALIDADE HUMANA
2.1. Aspectos sociológicos da sexualidade humana
Não se pode precisar com exatidão o momento em que a
análise da sexualidade humana assume um papel relevante na
sociedade.1 Talvez pelo fato de o instinto sexual se tratar de um
dos mais puros impulsos do homem, assuntos relacionados à
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de, na mitologia grega,2 por exemplo. A sexualidade humana
1 Na análise do comportamento sexual no mundo antigo, Alessandra Orcesi
Pedro Greco e João Daniel Rassi, mencionam com base em Marilena Chauí
que “A história humana é a própria história do mundo. Assim, desde que
o mundo é mundo, seres humanos e animais são dotados de corpos se-
xuados e as práticas sexuais obedecem regras, exigências naturais e ceri-
moniais humanas”. (RASSI, João Daniel; GRECO, Alessandra Orcesi Pedro.
. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 8).
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ga, desde a mitologia até as relações humanas, nota-se uma profunda pre-
sença sexual. Ações atribuídas às divindades olímpicas mostravam-se fre-
quentemente com o de uso de violência sexual. Zeus usa do que se poderia
chamar de fraude para possuir outras deusas, semideusas ou humanas:
transforma-se em águia para ter relações homossexuais com Ganimedes;
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também se encontra muito presente em assuntos ligados à
religião, que também sempre permearam o desenvolvimento
das civilizações.
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      
é proibido em matéria sexual.3
autores que muito se compreende da sexualidade humana ao
analisar o histórico de sua repressão.4
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penal acaba por ser acionado de acordo com as oscilações va-
lorativas de cada sociedade. E essa percepção não demanda
um exercício histórico regressivo, pois basta observar que no
mundo oriental, por exemplo, a matéria sexual recebe repres-
são estatal diferente do que no mundo ocidental.
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tes tratamentos penais à sexualidade, de acordo com os valores
tutelados em cada Nação e, nesse sentido, depreende-se que a re-

em touro para raptar Europa e em cisne para violar Leda.”. (SILVEIRA, Re-
nato de Mello Jorge. 
. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 70).
3 A importância do aspecto sociológico é ressaltada por João Daniel Ros-
si e Alessandra Orcesi Pedro Greco: “O estudo do Direito penal sexual,
dada sua próxima relação com os valores da sociedade que regula, não
poderia prescindir uma análise mais próxima do contexto social em que
se apoia. (...). É que a construção social é o elemento central do estudo da
sexualidade, já que fornece subsídios para se estabelecer a relação entre
o comportamento sexual e o tratamento jurídico que lhe é dispensado”.
(Op. cit., p. 4).
4 Ao discorrer sobre as implicações da sexualidade no Direito penal, Silvei-
ra diz: “Constatado o movimento pendular de como se deu o desenvolvi-
mento do sexo e da sexualidade no perpassar da história, o que implica a
própria evolução dos direitos da mulher, vista como elemento de proteção
(mesmo porque ela acaba por se mostrar como elemento maior do Direito
penal sexual), pode-se dizer que, afora os primeiros tempos, a história do
sexo é a de sua repressão.” (Op. cit., p. 101).
Tutela Penal da Dignidade Sexual e Vulnerabilidade
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A tutela penal da sexualidade humana
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da sociedade. E exatamente essa característica reclama a atua-
ção de um Direito penal de caráter teleológico, capaz de conju-
gar os preceitos da dogmática penal com a base empírica dos
    
determinada função5 na sociedade.
Justamente por encontrar escólio nos valores da sociedade
é que o Direito penal sexual moderno6 encontra-se em paten-
te expansão, própria de um Direito penal de emergência. Esta
forma de manifestação do Direito penal visa a gerar segurança7
5 A função que o Direito penal poderá exercer em cada sociedade também pode
ser diferente. A Teoria Penal Funcionalista, desenvolvida na Alemanha, en-
contra, por exemplo, três expoentes diversos do funcionalismo penal: míni-
mo, desenvolvido pelo penalista Winfried Hassemer, que busca uma interven-
ção mínima do Estado e o restabelecimento dos valores ditados pelo Direito
penal clássico na dogmática penal; moderado, cujo expoente encontra-se na
doutrina de Claus Roxin, que prega um Direito penal de caráter teleológico
capaz de formular uma imputação penal com fulcro em elementos objetivos,
porém mais abrangentes do que aqueles insculpidos na dogmática clássica; e,
-
ther Jakobs, que reclama um Direito penal contundente contra os “inimigos”
da sociedade, baseado no estabelecimento de uma dogmática diferenciada,
muito mais rígida e desprovida de garantias, aos autores de delitos.
6 Refere-se, aqui, ao Direito penal moderno como sendo aquele preconiza-
do nas sociedades pós-industriais, ou “sociedades de risco”, como alguns
preferem. Independentemente das questões doutrinárias que envolvem a
terminologia a ser utilizada para se referir à sociedade moderna, o que
se pretende pontuar logo de início é uma sociedade que apresenta uma
forma de criminalidade alarmante pela multiplicidade dos meios exis-
tentes para a prática delitiva – como exemplo, os meios virtuais – e que
apresenta, também, uma gama diferenciada de bens jurídicos a serem tu-
telados pelo Direito penal, despontando, portanto, novos interesses que
reclamam um tratamento diferenciado pelo Direito penal.
7 Sobre a sensação de a insegurança social ser resolvida por intermédio do
Direito penal, a exemplo do que ocorre no âmbito sexual, Jesús-María Silva
Sánchez expõe: “A solução para a insegurança, ademais, não se busca em
seu, digamos, ‘lugar natural’ clássico – o direito de polícia –, senão no Direi-

de restrição do Direito penal, aparecem com maior claridade demandas de
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