Um contributo do direito aduaneiro para fins de definição do sujeito ativo do ICMS nas importações por conta e ordem
| Author | Alessandra M. Brandão Teixeira |
| Pages | 294-327 |
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UM CONTRIBUTO DO DIREITO ADUANEIRO PARA
FINS DE DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO ICMS
NAS IMPORTAÇÕES POR CONTA E ORDEM
FERNANDO PIERI LEONARDO1
sumário:
Introdução; Breves considerações sobre o controle
aduaneiro; Importações indiretas: Por conta e ordem de terceiro
e por encomenda; ICMS/ importação: Afinal, quem é o sujeito
ativo da obrigação tributária?; A guerra dos portos, A importação
por conta e ordem e o sujeito ativo do ICMS – Importação; Tema
520 – julgamento do agravo em RE nº 665.134; Conclusão
INTRODUÇÃO
As importações de produtos estrangeiros podem ser atingidas,
conforme autorização constitucional, por quatro tributos federais
(Imposto de Importação, IPI, PIS e COFINS) e o de competência es-
tadual (ICMS). Vamos nos ater na presente análise, de forma mais es-
pecífica, ao ICMS – importação, notadamente, na investigação do seu
sujeito ativo. Em outras palavras, a qual Estado Federativo outorgou
a Constituição da República competência tributária para instituir e
cobrar o ICMS sobre as importações ? O objeto da presente análise se
torna ainda mais instigante, quando verificamos que há uma regulação
1 Advogado e Mestre em Direito Tributário pela UFMG. Professor de Graduaçao
e Pós Graduação de disciplinas de Direito Aduaneiro, Tributário e Processual
Tributário. Fundador e atual Presidente da ABEAD – Associação Brasileira de
Estudos Aduaneiros. Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/MG em
dois mandatos. Membro de nº 51 da ICLA – International Customs Academy of
Law. Autor de artigos em obras produzidas coletivamente, publicadas no Brasil e
no Exterior. Consultor Aduaneiro para multiplicação do Programa OEA reconheci-
do pela Receita Federal do Brasil. Coordenador do Curso de Extensão em Direito
Aduaneiro da Faculdade CEDIN. Sócio fundador da HLL – Homero Leonardo Lopes
Advogados Associados S/S e da HLL Consultoria e Auditoria Aduaneira Ltda.
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federal, de natureza aduaneira quanto às modalidades de importação.
Distiguem-se duas modalidades: as importações diretas e indiretas,
sendo que esta última, subdivide-se em por conta e ordem de terceiro
e por encomenda, despontando-se as figuras do real adquirente e do
encomendante que se vinculam ao importador2.
Antes de adentrarmos aos temas, cumpre-nos promover uma con-
sideração acerca dos dois ramos do Direito cujos campos estão em
intercessão na presente abordagem. Não temos na presente ques-
tão somente aspectos tributários envolvidos. Aqui também estamos
diante de conceitos próprios do Direito Aduaneiro, ilustrativamente,
desembaraço aduaneiro, recinto alfandegado, admissão temporária,
valor aduaneiro, entre outros. Este reconhecimento é relevante, pois
são conceitos específicos, relacionados ao bem jurídico tutelado pelas
normas dessa natureza, qual seja, o controle aduaneiro3. Nestes dois
universos, como é natural, temos campos de intercessão. É por isso
que na atualidade, temos vozes de diversos doutrinadores estrangei-
ros e nacionais, estudiosos aduaneiros que reconhecem e proclamam
a referida autonomia dos ramos em comento4. Um por todos, leciona
ROSALDO TREVISAN5:
Não mais merece prosperar a argumentação de que o Direito Aduaneiro é
mero subconjunto do Direito Tributário, regulamentando os tributos inci-
dentes sobre o comércio exterior. O Direito Aduaneiro vai além de um viés
tributário, abarcando as atividades de controle e fiscalização do comércio
2 http://receita.economia.gov.br/orientacao/aduaneira/manuais/despacho-de-im-
portacao/topicos-1/importacao-por-conta-e-ordem-e-importacao-por-encomenda-1
acessado em 14 de outubro de 2019.
3 O controle aduaneiro, pois, é esse conjunto de ações de interesse da Aduana,
visando permitir e estimular o comércio legítimo, a entrada e saída de produtos
cuja importação e a exportação seja permitida, promovida por empresas realmen-
te existentes, com seus próprios recursos, sempre observando os aspectos legais
aduaneiros.
4 CARLUCI, José Lence. Uma Introdução ao Direito Aduaneiro. São Paulo: Aduaneiras,
2001, p. 20 a 30. COSTA, Regina Helena. Notas sobre a existência de um Direito
Aduaneiro, In FREITAS, Vladimir Passos de. (Coord.) Importação e exportação no di-
reito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 15 a 36. FERNANDES,
Rodrigo Mineiro. Introdução ao Direito Aduaneiro. São Paulo: Editora Intelecto, 2018,
p. 16 a 24.
5 TREVISAN, Rosaldo (Org.). Temas Atuais de Direito Aduaneiro. São Paulo: Lex
Editora, 2008. TREVISAN, 2008, p. 39.
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exterior (haja ou não tributos a recolher), inclusive no que se refere às
restrições não tarifárias e a direitos antidumping.
Para o escopo do presente trabalho, delimitaremos nosso campo de
atuação focando nosso olhar nas importações, seus aspectos aduanei-
ros e tributários, especificamente em relação ao ICMS-importaçao6, seu
sujeito ativo, as normas federais que definem as importações indiretas,
verificando qual é o efeito dessas normas sobre a legitimidade para se
exigir o tributo estadual.
BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTROLE ADUANEIRO
Delimitado nossas bordas, tem-se que as importações sofrem o
controle aduaneiro de competência da União Federal, exercido pela
Receita Federal do Brasil7. Este controle se inicia previamente à chega-
da dos produtos estrangeiros no território nacional. Destaque-se que
para o interessado atuar no comércio exterior deverá habilitar-se como
importador junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil para a prá-
tica de atos no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex),
conforme determina a Instrução Normativa RFB nº 1603/20158. Bom
6 CF/88: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre: (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que
as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) IX - incidirá também: a)
sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou
jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a
sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto
ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da
mercadoria, bem ou serviço;”.
7 É o que está previsto no artigo 237 do Texto Constitucional: “Art. 237. A fisca-
lização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses
fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.”
8 Essa é uma medida de controle aduaneiro prévio à operação de importaçao, que
auxilia à Aduana a realizar o gerenciamento do risco aduaneiro. Todos querem um
comércio mais célere, fluído e que permita agilidade, conquanto, igualmente, dese-
ja-se o exercício do controle aduaneiro, inteligente, eficaz e rápido. Daí nasce a ne-
cessidade da utilização massiva da TI – tecnologia da informação, do maior controle
prévio e posterior ao despacho e desembaraço das mercadorias, quando estiverem
nas áreas alfandegadas e, principalmente, a gestão de risco aduaneiro. Através da
coleta de informações como quem é o importador, o exportador, a mercadoria, o
preço, o destino, o histórico dessa mesma operação e outras informações, os sis-
temas informatizados da Aduana Brasileira podem realizar uma eficaz gestão do
risco, parametrizando cargas em canais de baixa retenção, como é o caso do canal
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