A utilização de evidências empíricas na decisão legislativa e o controle judicial dos fatos determinantes da legislação
| Author | Roberta Simões Nascimento |
| Profession | Professora adjunta na Universidade de Brasília (UnB) |
| Pages | 376-416 |
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Transformações do Direito Administrativo:
Debates e Estudos Empíricos em Direito Administrativo e Regulatório
A utilização de evidências empíricas na decisão
legislativa e o controle judicial dos fatos
determinantes da legislação
Roberta Simões Nascimento588
Resumo
O artigo discute a utilização de evidências empíricas para
a tomada de decisão legislativa, apresentando algumas dificul-
dades teóricas e práticas em torno da temática. Argumenta-se
a falta de clareza conceitual sobre o que são evidências e sobre
quais são os deveres em concreto a cargo dos legisladores na
respectiva produção e consideração. Explica-se que o movimen-
to em prol da legislação baseada em evidências (evidence-based
legislation) não se confunde com a pesquisa empírica no direito
(empirical legal scholarship), e que a produção acadêmica ad-
vinda dessa última tendência não necessariamente produz (ou
produzirá) legislação baseada em evidências, até mesmo por-
que nem sempre as pesquisas oferecem respostas claras e não
necessariamente as evidências serão determinantes para a legis-
lação. Apresenta-se a perspectiva potencialmente rival – embora
também voltada para o aperfeiçoamento da elaboração legisla-
tiva –, cujo foco está nas qualidades democráticas do processo
legislativo. Analisa-se a sindicabilidade dos fatos determinantes
via controle judicial (evidence-based judicial review), apontan-
do as disfuncionalidades da prática brasileira nessa matéria.
Por fim, apontam-se alguns desafios e recomendações quanto
à consideração e à revisão judicial das evidências consideradas
(ou não) pelos legisladores.
Palavras-chave: Evidence-based Legislation; Premissa Fática; Deci
-
são Legislativa; Fatos Legislativos; Controle Judicial.
588 Professora adjunta na Universidade de Brasília (UnB). Doutora em Direito pela Universidade
de Alicante, Espanha. Doutora e mestre em Direito pela UnB. Advogada do Senado Federal
desde 2009. E-mail: bertasimoes@hotmail.com.
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A utilização de evidências empíricas na decisão
legislativa e o controle judicial dos fatos determinantes da legislação
Introdução589
O processo decisório que culmina na aprovação de leis (e, em
grande medida, das normas em geral) envolve, em um primeiro mo-
mento, a valoração de fatos, isto é, de uma dada realidade, a qual
pode ser considerada negativa ou positiva e, conforme o caso, dig-
na de incentivos voltados para evitá-la ou promovê-la. Embora o
“tratamento legislativo dos fatos” seja um assunto negligenciado
nos estudos sobre a elaboração legislativa, essa “premissa fática”
da decisão legislativa é um ingrediente necessário e importante no
processo legislativo. A reivindicação de que essa premissa precisa
contar com uma base empírica de boa qualidade, que oriente, in-
clusive, a providência a ser tomada, é questão que vem recebendo
cada vez mais atenções e merece aprofundamento e maior clare-
za conceitual.
Na etapa pré-legislativa (isto é, antes mesmo da tramitação
de uma proposta dentro dos parlamentos), o que costuma desen-
cadear uma decisão legislativa (ou normativa em geral, doravante
deve-se reputar implícita essa menção quando pertinente) costuma
ser o surgimento de uma discussão sobre uma disfunção social ou
um problema (que pode ser real ou aparente), cuja solução exigi-
ria a intervenção legislativa à luz dos valores, baseados em crenças,
ideologias ou interesses da sociedade, diante de um contexto em
concreto. Dito com outras palavras, o descompasso entre uma de-
terminada situação no plano dos fatos – uma questão social ou
econômica, por exemplo – e a resposta jurídica dada pelo orde-
namento vigente é o que justificaria a necessidade de inserção de
uma nova previsão legal.
De acordo com essa perspectiva descritivo-analítica, a elabora-
ção legislativa pressupõe, ainda que de modo abstrato, a apreciação
sobre os estados de coisas do mundo de forma prévia ao estabele-
cimento de normas, fixando condutas como proibidas, obrigatórias
589 Uma versão anterior deste trabalho foi apresentada no VI Seminário de Integração FGV Direito
Rio e Faculdade de Direito da UERJ – Transformações do Direito Administrativo: Debates e
Estudos Empíricos em Direito Administrativo e Regulatório, no dia 24 de novembro de 2021.
Agradeço aos participantes do seminário pelo produtivo debate e, de forma especial, aos
Professores Leandro Molhano Ribeiro e Patrícia Baptista, pelos comentários à versão ante-
rior deste trabalho.
378
Transformações do Direito Administrativo:
Debates e Estudos Empíricos em Direito Administrativo e Regulatório
ou facultativas. Disso emerge a importância de que sejam aporta-
das informações que sirvam de base para essa discussão. Inclusive,
o ponto de partida do movimento que se vem chamando “políticas
públicas baseadas em evidências”
590
(evidence-based policy ou EBP)
é, precisamente, a exigência de dados empíricos de boa qualidade
(ou seja, coletados de acordo com o método científico) como ca-
minho para conferir credibilidade à apreciação feita em torno da
realidade e do que deve ser feito. Só assim seria possível reputar
acertada a opção da decisão legislativa.
Nada obstante a razoabilidade dessa abordagem prescritiva
da legislação baseada em evidências, voltada para conferir maior
racionalidade à decisão legislativa, o fato é que não existe muita
clareza sobre o que significaria “usar evidências” na elaboração le-
gislativa, se é necessário em todos os casos, nem sobre quais seriam,
efetivamente, as condutas a serem levadas a cabo pelos legislado-
res nesse momento. Ao mesmo tempo que não se define o grau
de exigência ou rigor na obtenção dessas informações da dimen-
são fática, tampouco estão explicados como se daria seu controle
e quais seriam as consequências da eventual não observância des-
sa metapolítica legislativa.
Em resumo, pendem de resposta algumas indagações como: É
necessária a realização de pesquisas empíricas previamente a uma
intervenção legislativa em todos os casos? E para o controle judicial
das premissas fáticas da legislação (os chamados “fatos legislativos”)
também é necessária a realização desses procedimentos? Que tipo
de vício representa a falta de veracidade dos fatos determinantes
da produção legislativa? Como diferenciar a existência da própria
realidade em si e a valoração política dessa realidade (que sim pode
ser, em certa medida, objeto de discricionariedade legislativa)?
590 O termo evidence (do inglês) vem sendo traduzido para o português indistintamente como
“evidência”. A rigor, na língua original, a palavra tem diferentes acepções, sobretudo em seu
uso técnico-jurídico, podendo significar, conforme o contexto, diversos meios de prova, como
sinônimo de indício, amostra, sinal, pista, comprovante, demonstrativo, atestado, testemunho,
depoimento, além de outras variações à luz dos institutos peculiares ao respectivo sistema
jurídico. Essa variação lexical exigiria um maior preciosismo na tradução da expressão eviden-
ce-based para o português, que deveria ser “baseado em provas”. No entanto, considerando
que já se disseminou a tradução de evidence como evidência, justifica-se a opção adotada
no presente texto.
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