La vicinanza della prova em busca de um novo conceito de jurisdição

AutorChiara Besso Marcheis
CargoProfessore Ordinario di Diritto Processuale Civile nell´Università degli Studi di Torino, Italia
Páginas93-111
Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume 16. Julho a dezembro de 2015
Periódico Semestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ
Patrono: José Carlos Barbosa Moreira. ISSN 1982-7636. pp. 93-111
http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/index
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LA VICINANZA DELLA PROVA
1
THE “PROOF´S NEIGHBOURHOOD” PRINCIPLE
Chiara Besso Marcheis
Professore Ordinario di Diritto Processuale Civile
nell´Università degli Studi di Torino, Italia.
chiara.bessomarcheis@unito.it
SOMMARIO: 1. Premessa: la regola dell’onere della prova. – 2. La vicinanza della prova
ovvero la riscoperta di un tema classico. – 3. L’applicazione del criterio della vicinanza della
prova da parte della giurisprudenza. – 4. Il fenomeno non è limitato all’ordinamento italiano (in
particolare, gli ordinamenti ibero-americani). – 5. Disponibilità e vicinanza della prova nel
processo amministrativo. – 6. Una proposta di lettura del fenomeno: vicinanza della prova e
accesso alla prova (un cenno alla disclosure in materia di proprietà industriale). – 7.
Conclusione: dall’onere alla collaborazione delle parti nella raccolta delle prove.
1. – La regola dell’onere della prova è presente nella generalità degli ordinamenti
2
e,
sostanzialmente basata sul brocardo onus probandi incubit ei qui dicit, è volta a risolvere il
problema della incertezza circa i fatti rilevanti per la decisione addossando il rischio del mancato
convincimento del giudice alla parte che ha allegato il fatto. L’idea, alla base della regola, è che
è colui che vuole modificare in suo favore lo status quo a dover dare la prova della verità delle
sue pretese e quindi a soccombere, lasciando così immutato lo stato esistente delle cose, ove in
tale compito fallisca
3
.
Nell’ordinamento italiano l’onere della prova è codificato in via generale all’art. 2697 c.c.,
che distribuisce il rischio sulla base della partizione dei fatti in costitutivi ovvero modificativi,
1
Artigo recebido em 29/10/2015, sob dispensa de revisão.
2
Si veda al riguardo il quadro tracciato da Taruffo, Onere della prova, in Dig. disc. priv., sez. civ., X III, 1995, 65
ss.
3
Lévy-Bruhl, La preuve judiciaire, Paris, 1964, 39 s.; Taruffo, La semplice verità. Il giudice e la ricostruzione dei
fatti, Bari, 2009, 227 s.; Bergeaud, Le droit à la preuve, Paris, 2010, 24 s.
Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume 16. Julho a dezembro de 2015
Periódico Semestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ
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estintivi e impeditivi. La disposizione, apparentemente semplice e chiara
4
, in realtà presenta,
come sanno gli operatori pratici, innumerevoli complicazioni applicative.
Essa viene intesa come rinvio alla fattispecie sostanziale sottostante alle pretese fatte
valere dalle parti, rinvio ritenuto esclusivo ovvero filtrato dalla posizione processuale rivestita
da ciascuna parte
5
. Prescindiamo dalle, numerose, ipotesi in cui il legislatore direttamente
interviene sulla ripartizione degli oneri probatori attraverso la tecnica delle presunzioni
6
. È
illusorio pensare che la norma sostanziale dia un criterio vincolante certo per l’attribuzione del
rischio della prova. Da un lato nella norma sostanziale non troviamo fatti costitutivi accanto a
fatti modificativi, estintivi o impeditivi della fattispecie, ma solo fatti assunti come elementi
della fattispecie
7
e dall’altro lato, in ogni caso, quelli previsti dal legislatore inevitabilmente
sono “abbozzi” semplificati dei casi reali
8
.
La determinazione dell’onere finisce così per essere operata dal giudice sulla base di
criteri che completano e qualificano la fattispecie legale adeguandola al caso concreto, quali
l’apparenza, l’interesse, la normalità, il carattere negativo del fatto da dimostrare
9
.
Al proposito si segnala, negli ultimi anni, il richiamo prevalente da parte della
giurisprudenza italiana al criterio della vicinanza (o riferibilità, prossimità, facilità) della prova,
tanto che la giurisprudenza, di legittimità e di merito, è giunta a parlare di «dogma» della
vicinanza della prova
10
.
A una riflessione sul significato del criterio della vicinanza della prova è dedicato il
presente contributo, che partendo da un inquadramento della nozione è volto, dopo aver
esaminato l’utilizzo che di essa viene fatto, anche in altri ordinamenti e tipi di processo, a
suggerire una lettura della sua accresciuta importanza.
4
“Pura formula didattica” la definisce Cordero, Guida alla procedura penale, Torino, 1986, 371.
5
Il riferim ento è alle due più importanti ricostruzioni dottrinarie della regola ex art. 2697, ossia quella di Verde,
L’onere della prova nel processo civile, Camerino, 1974, e di Micheli, L’onere della prova [1941], rist ., Padova,
1966.
6
In argomento, per tutti, Sacco, Presunzione, natura costitutiva o impeditiva del fatto, onere della prova, in Riv.
dir. civ., 1957, 399 ss.
7
L’osservazione è di Benvenuti, L’istruzione nel processo amministrativo Pado va, 1953, 400, nota 53.
8
Così Verde, L’onere della prova nel processo civile, cit., 465.
9
Ancora Verde, op. loc. cit.
10
Così Cass., 20 febbraio 2006, n. 3651 (in relazione a un’azione di risarcimento del danno, in conseguenza di un
incidente stradale, proposta contro l’ANAS sulla base dell’art. 2051 c.c.); di “principio dogmatico di c.d. vicinanza
alla prova” parla pure App. Torino, 28 marzo 2007 (la pronunzia può essere letta in www.dejure.it).

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