Acordão nº 20110731128 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), 10 de Junio de 2011
| Número do processo | 20110731128 |
| Data | 10 Junho 2011 |
PROC.TRT/SP nº 01070.2008.016.02.00-5 RECURSO ORDINÁRIO DA 16ª VT/SÃO PAULO 1ª RECORRENTE: TELEFÔNICA SERVIÇOS EMPRESARIAIS DO BRASIL LTDA. 2ª RECORRENTE: TECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A - TELESP 3ª RECORRENTE: ANA NERY DE ALMEIDA
RECURSO DA 1ª RECLAMADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. A questão se confunde com o mérito e com ele será analisa. ILEGITIMIDADE. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CARÊNCIA DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Pretensões com amparo legal denunciam a possibilidade jurídica do pleito e o interesse de agir. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EDIÇÃO DA LEI N.º 110/2001. PRESCRIÇÃO. A pretensão a diferença da multa de 40% sobre os valores depositados na conta vinculada de FGTS somente se tornou exigível com a demissão da Reclamante em 04/03/2008. Nesta hipótese, não é aplicável a contagem da prescrição a partir da Lei Complementar n.º 110/2001. UNICIDADE CONTRATUAL. SOLIDARIEDADE. A sucessão trabalhista tem por princípio a intangibilidade dos contratos de trabalho pactuados com a empregadora anterior. Isso significa que para o Direito do Trabalho é indiferente a forma pela
Recurso Ordinário – Processo n.º 01070.2008.016.02.00-5 fls.2 ual se opera a transferência do negócio, incumbindo ao sucessor assumir as obrigações trabalhistas anteriormente ajustadas. Na hipótese, transferida a Reclamante da 2ª para a 1ª Reclamada, responde esta pelos créditos trabalhistas da obreira durante toda a contratualidade. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE POR INFLAMÁVEIS. BASE DE CÁLCULO. REFLEXOS. Constatada a existência de tanques de inflamáveis não aterrados, toda a área do edifício é considerada de risco. Meras alegações em contrariedade ao laudo elaborado por perito técnico não são capazes de infirmá-lo. Nada obstante a sua natureza indenitária, tal vantagem é considerada adicional de remuneração na dicção da Constituição, pelo que são devidos os reflexos deferidos. HONORÁRIOS PERICIAIS. REVISÃO DO VALOR FIXADO. Não cabe a revisão do valor dos honorários periciais arbitrados de acordo com a complexidade, a qualidade do trabalho apresentado, os elementos materiais necessários à sua elaboração, o esmero do perito, o tempo estimado e até as despesas presumidamente incorridas para a sua realização. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. O trabalho externo como óbice às horas extras
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é aquele que não é passível de fiscalização. Assim, para que a empresa esteja desonerada do pagamento da sobrejornada não basta a alegação de que o trabalho de sua empregada era externo, mas há a necessidade da prova eficaz de que as funções exercidas não viabilizavam a fixação de horário. E a teor do artigo 818, da CLT era da Reclamada o ônus probatório da ausência de controle da jornada laboral da Autora, do qual não se desincumbiu a contento. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CORREÇÃO DE 40% DO FGTS E MULTA DE 20% DA LEI N.º 8.036/1990. Fica a cargo da empregadora o pagamento da diferença da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, proveniente de atualização monetária sobre os expurgos inflacionários. Esse é o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n.º 341 da SBDI-1, do C.TST. Todavia, demonstrado que à época da rescisão contratual os valores relativos aos expurgos já se encontravam depositados pela CEF na conta vinculada da empregada e não tendo sido demonstrada diferença no cálculo dos 40% sobre o total depositado no fundo, não há falar em pagamento da multa. CTPS. RETIFICAÇÃO. DATA DE SAÍDA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Nos termos do artigo. 487, parágrafo 1º da
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Consolidação, o período do aviso prévio integra, sempre, o tempo de serviço do empregado (MARANHÃO), para todos os efeitos legais (GOMES & GOTTSCHALK). Na hipótese de sonegação do aviso, essa integração constitui uma ficção jurídica, eis não há prestação de serviço. Todavia, ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. E se tempo de serviço significa a mesma coisa que a própria vigência do contrato de trabalho, com exclusão das suspensões previstas em lei (MORAES FILHO & MORAES), decerto que o seu decurso, real ou ficto, marca o termo final a ser anotado na CTPS. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS. A comunicação a outros órgãos públicos, de eventuais irregularidades na contratação e utilização da mão-deobra, é ato que se insere no poderdever de polícia do processo, que se reconhece ao Juízo. Se há verbas em favor da Reclamante, justificase a determinação de expedição de ofícios ao INSS, à DRT e à CEF. RECURSO DA 1ª RECLAMADA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. Possui legitimidade para responder a ação a Reclamada indicada como responsável solidária por eventual condenação, em face do contrato ter com esta se iniciado. UNICIDADE E SOLIDARIEDADE. Comprovada a existência de uma aliança operacional entre as
Recurso Ordinário – Processo n.º 01070.2008.016.02.00-5 fls.5 mpresas, com vistas a atender interesses e atingir benefícios comuns, franqueado o reconhecimento da existência de grupo econômico, autorizando a condenação solidária da 2ª Reclamada. RECURSO DA RECLAMANTE. BENEFÍCIO DEMISSIONAL. DANO MORAL. Indevido pagamento de benefícios decorrentes de plano de demissão voluntária se não provada a sua existência e a adesão da empregada. Por outro lado, não está a sucessora obrigada ao pagamento de plano instituído pela sucedida após a transferência da empregada. Ainda, não provada a violação de direitos da personalidade a ensejar a respectiva indenização pecuniária. DIVISOR 200. Fixada em instrumento normativo a redução da carga horária semanal com a supressão do trabalho aos sábados, bem assim a manutenção do divisor 220, afastase a pretensão de utilização do divisor indicado. DEVOLUÇÃO. DESCONTOS. SEGURO DE VIDA. Constituindo renúncia parcial a mais importante das prestações devidas ao empregado por força do contrato o salário a autorização para desconto há de ser manifestada de modo expresso, por escrito. Existente nos autos o documento comprobatório da autorização da Reclamante aos descontos, cuja coação não foi
Recurso Ordinário – Processo n.º 01070.2008.016.02.00-5 fls.6 omprovada, indevida a devolução pretendida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. Diante do jus postulandi, assegurado na CLT, mesmo após a Carta Magna de 1988, é faculdade da parte a constituição de procurador habilitado com o fito de propositura de ação na Justiça Trabalhista (nos limites delineados na Súmula n.º 425 do C. TST). Assim, o fazendo, arca com os ônus advindos.
Vistos estes autos de Recurso Ordinário, objeto do Processo TRT/SP nº 01070.2008.016.02.00-5 da 16ª Vara do Trabalho de São Paulo, em que são Recorrentes e Recorridos, reciprocamente, TELEFÔNICA SERVIÇOS EMPRESARIAIS DO BRASIL LTDA., TECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A - TELESP e ANA NERY DE ALMEIDA. Irresignadas com a r. decisão de fls. 387/396, complementada às fls. 470, proferida pelo Exmº Sr. Juiz Dr. Tomás Pereira Job, que JULGOU PROCEDENTE EM PARTE a reclamação, recorrem as Reclamadas e a Reclamante pleiteando a sua reforma. Sustentam: I – a 1ª Reclamada, preliminarmente, que: a) não pode ser considerada parte legítima para
Recurso Ordinário – Processo n.º 01070.2008.016.02.00-5 fls.7 esponder à condenação no período compreendido entre a admissão da Autora até a sua transferência ocorrida em 01/04/2001; b) não há qualquer relação com a empresa Telesp, pois cada uma possui personalidade jurídica própria, administração e quadro funcional independentes, não havendo condição para a sua manutenção no polo passivo; c) no período laborado para a Telesp, não tinha qualquer controle sobre as atividades da Demandante e nem lhe exigia qualquer prestação de serviços, pois sequer existia; d) não houve sucessão de empresas, pois a Telesp continua a existir; e) no momento da extinção do contrato e até hoje não há legislação que a obrigue ao pagamento dos expurgos inflacionários, havendo infringência do artigo 5º, inciso II, da CF; f) o processo da Autora perante a Justiça Federal ainda está em trâmite; g) há impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir. No mérito, assevera que: a) aplicável a prescrição bienal a partir da publicação da Lei Complementar n.º 110, de 30/06/2001, quando surgiu o direito à reposição das perdas inflacionárias na multa de 40%, conforme Orientação Jurisprudencial n.º 344 da SBDI-1 do Colendo TST; b) em meados de 1998, vários foram os atos da Telesp objetivando reorganizar seu quadro administrativo, com a recolocação de funcionários, a fim de adequá-la com o grupo controlador na Espanha; c) a Telesp somente ficou direcionada para a prestação de serviços no ramo das telecomunicações, surgindo a Telefônica Gestão, no ano de 2001, nome pelo qual é conhecida a Recorrente, com o objetivo de prestação de serviços que não se relacionassem com a atividade fim da 1ª Ré; d) a transferência foi lícita e perfeita para enquadramento das funções, com observância dos direitos adquiridos na vigência dos contratos de emprego com a Telesp, inclusive verbas rescisórias; e) não há fundamento, portanto, para a manutenção da unicidade contratual ou
Recurso Ordinário – Processo n.º 01070.2008.016.02.00-5 fls.8 e condenação da Apelante no período anterior a abril de 2001; f) a Recorrente e a Telesp são empresas distintas, com administração autônoma e atividades completamente diversas, não havendo falar em solidariedade, por ausência dos requisitos do artigo 2º da CLT; g) a desobediência à NR 20, da Portaria n.º 3.214/1978, não implica configuração de periculosidade, pois os elementos caracterizadores do agente periculoso não se fundamentam nessa norma, mas na NR 16; h) as atividades de analista contábil desenvolvidas pela Recorrida não se enquadram em qualquer das atividades elencadas neste diploma; i) na localidade onde foi realizada a vistoria existem três prédios e a Autora laborava 45% da sua jornada no bloco “A”, 45% no “B” e 10% no “C”, portanto não laborava de forma habitual e permanente e...
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