Acórdão nº 2002/0165317-8 de CE - CORTE ESPECIAL
| Magistrado Responsável | Ministro LUIZ FUX (1122) |
| Emissor | CE - CORTE ESPECIAL |
| Tipo de Recurso | Ação Penal |
AÇÃO PENAL Nº 226 - SP (2002/0165317-8)
| RELATOR | : | MINISTRO LUIZ FUX |
| REVISOR | : | MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA |
| AUTOR | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
| RÉU | : | DELVIO BUFFULIN |
| ADVOGADO | : | PAULO SÉRGIO LEITE FERNANDES E OUTRO(S) |
EMENTA
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CONSTRUÇÃO DO TRT DE SÃO PAULO. DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 315 e 319 DO CÓDIGO PENAL ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PERSECUÇÃO PENAL VOLTADA PARA O ART. 92 DA LEI 8.666/93. PRELIMINARES AFASTADAS. DENÚNCIA QUE NÃO LOGROU PROVAR O DOLO NO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO, NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DE CRIME LICITATÓRIO. CONDUTA VISANDO TÃO-SOMENTE A CONCLUSÃO DO EMPREENDIMENTO. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
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Ação penal originária veiculando as condutas descritas nos arts. 315 e 319 do Código Penal c/c art. 92 da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública.
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Consumação da prescrição da pretensão punitiva quanto aos delitos previsto no Código Penal e persecução penal tão-somente voltada para o art. 92 da Lei 8.666/93.
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A suspensão condicional do processo afastada e não oferecida na oportunidade da denúncia, exige o preenchimento de requisitos legais, dentre os quais a pena cominada em abstrato para cuja verificação influi os institutos do concurso de crimes e de crime continuado, mercê de a jurisprudência do Tribunal não conferi-la a quem seja imputado em outros processos em trâmite pela Corte. Nulidade inocorrente (precedentes: HC 40780 - SP, Relator Ministro GILSON DIPP, Quinta turma, DJ de 13 de junho de 2005; REsp 623.587 - RS, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, DJ de 22 de novembro de 2004; RHC 18.382 - RS, Relator Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ de 05 de maio de 2006; REsp 712.022 - RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta turma, DJ de 23 de maio de 2006.
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A inépcia da denúncia pressupõe a descrição anômala da conduta de sorte a inviabilizar a defesa do imputado, fato inocorrente, porquanto, além da indicação dos fatos conducentes à tipificação do delito, propiciou ampla defesa na qual houve impugnação específica da inexistência de favorecimento à licitante, bem como da inexistência de desvio de verbas em proveito próprio (precedentes: HC 85.631 - PI, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, DJ de 24 de fevereiro de 2006; Inq 1.937 - DF, Ministro JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJ de 27 de fevereiro de 2004; HC 31.711 - SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ de 01º de julho de 2004).
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O tipo previsto no artigo 92 da Lei 8.666/93 reclama dolo genérico, inadmitindo culpa ou dolo eventual posto dirigido ao administrador desonesto e não ao supostamente inábil. É que a intenção de desviar e favorecer são elementos do tipo, consoante a jurisprudência da Corte. Nesse sentido, concluiu o colegiado que:
AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93.
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Ausentes elementos mínimos de prova capazes de configurar a presença do tipo do art. 89 da Lei nº 8.666/93, que requer o dolo, não há como dar início à ação penal.
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Denúncia rejeitada. (APn 281 - RR, Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Corte Especial, DJ de 23 de maio de 2005)
PROCESSO PENAL. LICITAÇÃO. DISPENSA. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. FALTA DE JUSTA CAUSA.
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O entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o crime do art. 89 da Lei 8.666, de 1993, somente é punível quando produz resultado danoso ao erário.
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Cabe realçar ainda que uma vez atestada a regularidade das contas e, ipso facto, da gestão, nela incluídas as transações envolvendo a necessidade ou dispensa de licitação, sob o exclusivo prisma do art. 89, não haverá justa causa para ação penal, quando nada, pela ausência do elemento mínimo culpabilidade que viabiliza seja alguém submetido a um processo criminal, dada a falta de probabilidade ainda que potencial de uma condenação. Não se pode deixar de lado o entendimento de que somente a intenção dolosa, tem relevância para efeito de punição.
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Denúncia rejeitada. (APn 375 - AP, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, Corte Especial, DJ de 24 de abril de 2006).
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Deveras, a doutrina não discrepa do referido entendimento; senão, vejamos:
No caput o elemento subjetivo é o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente em admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem ilegais em favor do contratado. O autor do crime deverá estar consciente da ilegalidade do seu comportamento. Assim também é o dolo no caso do parágrafo único. O contratado concorre livre e consciente para a modificação ou vantagem ilegais com o fito de obter vantagem indevida ou benefício injusto. No cado do contratado o dolo seria, ainda, específico, pois estaria ele com a modificação ou prorrogação visando uma vantagem indevida ou um benefício injusto. (in Crimes na Licitação, DIOGENES GASPARINI, Editora NDJ, 3ª Edição, págs. 120/121)
O crime não se aperfeiçoa simplesmente pela presença dos aspectos "descumprimento da norma administrativa" e "atribuição de vantagem indevida ao licitante. É necessário que o descumprimento da norma administrativa seja orientado pelo intento de atribuir vantagem indevida ao licitante. Pode-se caracterizar o crime mediante dolo genérico nas hióetese de infração à ordem de pagamento ou ao prazo de cinco dias. Então, a conduta do sujeito é apta, por si só, a infringir valores jurídicos autônomos (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, M.J.F., Ed. Dialética, 10ª Edição, pág. 613)
É o dolo genérico, consubstanciado na vontade consciente e livre de admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação contratual ou vantagem em favor do adjudicatário. Evidentemente, para que o delito possa aperfeiçoar-se, no campo subjetivo, deverá o agente público estar consciente da ilegalidade do que está praticando, em detrimento do erário público e em favor do particular. Ou melhor, deverá ter consciência de que está agindo desprovido de qualquer autorização legal. (in Direito Penal das Licitações, P.J.D.C.J., Editora Saraiva, 2ª Edição, pág. 39)
Os crimes tipificados pela Lei 8.666 não admitem a modalidade culposa; portanto, de acordo com o dispositivo geral, são sempre dolosos. Vale dizer, o tipo subjetivo desses crimes porta sempre o dolo, a livre, consciente e incondicionada vontade de praticar a conduta descrita no tipo subjetivo. Mas, além do dolo, o tipo subjetivo porta, também, intenção de intervir em uma pública licitação; essa intenção foi remotamente considerada como dolo específico, hoje inexistente.
No desenvolvimento da argumentação do tema que nos foi proposto para esta ocasião, havemos de, agora, partir da consideração de crime, ação ou omissão do homem assim considerada em virtude de lei, conceito legal que se presta aos termos da Lei federal das licitações e contratos da Administração Pública. são, portanto, crimes os comportamentos humanos enquadráveis em uma das características tipificadoras consignadas nos arts. 89 a 98 da Lei 8.666/93, importando o nexo causal entre o agir e a sua conseqüência e a circunstância antijurídica. (in Revista Brasileira de Ciências Criminais, CARLOS ROBERTO M. PELLEGRINO, Editora Revista dos Tribunais, 42º Volme, pág. 150)
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Aditamento ao contrato antecedido de autorização do Superior Tribunal do Trabalho, acompanhado pelo próprio MPF, que, após o ato lavrado, em comunicado intempestivo em confronto com a data da lavratura da escritura, interditou o negócio jurídico.
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Deveras, o aditamento acoimado de ilegal resultou de pareceres técnicos cuja matéria escapava ao conhecimento do imputado por força de sua formação acadêmica, conjurando o elemento subjetivo do tipo, mercê de não ser apontado beneficiamento direto ao réu, senão desvio posterior atribuído a terceiro, a saber: a empreiteira.
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O sancionamento de Tribunal de Contas não faz coisa julgada no crime, aliás, como explicita hodiernamente a Lei de Improbidade Administrativa (art. 21), sendo passível de revisão judicial a sua conclusão, à luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Sob esse enfoque, o acórdão oriundo do Tribunal de Contas da União, mercê de responsabilizar as pessoas e a empresa indicadas no relatório pela recomposição do prejuízo, sob outro ângulo, reforça a presunção de inocência do réu, ao assentar que aditivo calcou-se em pareceres de perito técnico cuja especialização faltava, como evidente, ao magistrado ora imputado.
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A dúvida sobre se o agente atuou com dolo eventual ou culpa, restando o delito punível tão-somente a título de dolo, na forma de jurisprudência da Corte e da doutrina do tema, impõem a aplicação da máxima in dubio pro reo posto decorrente dos princípios da reserva legal e da presunção de inocência. Sob esse ângulo, a doutrina e a jurisprudência preconizam:
No processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza ..., não bastando a alta probabilidade..., sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio (in RT. 619/267, sobre o escólio de CARRARA).
CRIMINAL. AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. ADMISSIBILIDADE. POSSÍVEL FRAUDE À LICITAÇÃO. DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NECESSÁRIO À CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE PUBLICIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. ASPECTOS DE FUNDO, LEVANTADOS NAS RESPOSTAS, QUE NÃO PODEM SER EXAMINADOS. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO VERIFICADA. CLASSIFICAÇÃO QUE NÃO TEM ESPECIAL RELEVO. IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO, NA FORMA DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, INOCORRENTE. EVENTUAL DÚVIDA QUE BENEFICIA A ACUSAÇÃO, NESTA FASE PROCESSUAL. TEMAS A SEREM ESCLARECIDOS QUE NÃO ENSEJAM A PRONTA DECLARAÇÃO DE IMPROCEDÊNCIA. “VISTO”. IMPROPRIEDADE DE UM JUÍZO PRÉVIO SOBRE SEU CONTEÚDO E VALIDADE. MOMENTO IMPRÓPRIO PARA O EXAME DA CULPABILIDADE OU EXCLUSÃO DE CRIMINALIDADE. SUFICIENTES INDÍCIOS DE AUTORIA EVIDENCIADOS. AÇÃO PENAL PROPOSTA DEVIDO AO FORO ESPECIAL DE MEMBRO DE TRIBUNAL DE...
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