Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-128300-86.2009.5.01.0009 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 19 de Febrero de 2014
| Número do processo | AIRR-128300-86.2009.5.01.0009 |
| Data | 19 Fevereiro 2014 |
| Órgão | Conselho Superior da Justiça do Trabalho |
A C Ó R D Ã O
7ª TURMA VMF/ll/lvl/mmc AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO
- ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93
- INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissível a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Assim, quando o ente da Administração Pública não logra comprovar que cumpriu os deveres impostos nos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, incide a responsabilidade subsidiária.
Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-128300-86.2009.5.01.0009, em que é Agravante MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Agravadas ANA PAULA DE MORAES e ASSOCIAÇÃO DE PARALISIA CEREBRAL DO BRASIL.
Contra a decisão do 1º Tribunal Regional, em que se negou seguimento ao recurso de revista com fundamento no art. 896, § 4º, da CLT e nas Súmulas nºs 126 e 333 do TST, o Município-reclamado interpõe agravo de instrumento.
Sustenta o agravante que o recurso de revista ostenta condições de admissibilidade.
Apresentadas contraminuta e contrarrazões pela reclamante.
Manifestação do Ministério Público do Trabalho pelo prosseguimento do feito, sem prejuízo de manifestação ulterior.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Presentes os requisitos legais admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1
- RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O Colegiado a quo decidiu que o Município-reclamado, na qualidade de tomador dos serviços, é subsidiariamente responsável pela dívida trabalhista. Confira-se in verbis, fls. 365-368:
................................................................................................................
Exsurge dos elementos dos autos a circunstância de a obreira ter sido contratada para exercer a função de "psicóloga" para a ASSOCIAÇÃO DE PARALISIA CEREBRAL DO BRASIL LTDA, por meio de convênio firmado com o primeiro réu, o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, restando descumpridas as obrigações trabalhistas em relação àquela.
Pontue-se que a primeira reclamada foi condenada à revelia, sendo-lhe a aplicada a pena de confissão, nos termos do art. 844, da CLT.
A hipótese dos autos subsume-se na moldura da Súmula 331, do C. TST, aglutinadora das tendências jurisprudencial e doutrinária, imputando responsabilidade trabalhista ao tomador de serviços, ainda que se trate de órgãos da administração pública.
................................................................................................................
De todo o modo, sublinhe-se que a subsidiariedade não acarreta a transferência automática da responsabilidade, pois, antes de o credor voltar-se contra a administração pública, terá de esgotar as possibilidades de execução em relação à empresa contratada.
Descabe, ainda, qualquer limitação ao crédito trabalhista, uma vez que a condenação subsidiária abarca a totalidade de direitos devidos ao trabalhador, inclusive verbas resilitórias, aviso prévio, FGTS, seguro-desemprego e a multa do art. 477 da CLT, mormente diante da revelia e confissão da empregadora.
Pontue-se que o recorrente não foi condenado nas obrigações de fazer, porém, deverá responder pela indenização na hipótese de inadimplemento daquelas.
................................................................................................................
Impende ressaltar que recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, da Lei n° 8.666/93, não está na contramão das decisões proferidas por esta magistrada, pois em momento algum declarou ou reconheceu que aquela norma administrativista afrontasse à Constituição Federal. Desse modo, a declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços na hipótese de comprovada insolvabilidade do empregador e na qual resta caracterizada fraude na contratação de convênio para o trabalho de psicóloga em dependências do segundo réu. A força de trabalho já dispendida pela empregada não pode ser restituída e, como no caso presente, verifica-se que o contratante não logrou provar ter fiscalizado adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do contratado, sendo o quanto basta para condená-lo, de forma subsidiária, na forma da teoria da culpa.
Por fim, não se sustenta a tese recursal de que a responsabilidade subsidiária venha a abranger apenas as verbas decorrentes da execução do contrato de trabalho, com exclusão das verbas resilitórias, recolhimentos fiscais e depósitos fundiários, pois não há a distinção pretendida dentro das obrigações trabalhistas como um todo e que foram objeto da condenação, tratando-se de uma gama de direitos a que faz jus o empregado ante a inadimplência do empregador, que, sem sombra de dúvida, é de responsabilidade, em segundo plano, do tomador de serviços, em virtude de tudo o que já foi exposto na presente fundamentação.
Assim, a culpa in eligendo e in vigilando implica a assunção da responsabilidade subsidiária pela totalidade dos créditos devidos à Reclamante, e a Súmula 331, item VI, do TST dispõe que: "A responsabilidade do tomador dos serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".
Exatamente em função da inobservância do dever de eleger e vigiar, que não há falar-se em inversão do ônus da prova, ante a presunção de legalidade e legitimidade de que gozam os atos públicos, como quer a Recorrente, porquanto aqui não há poder de império e a relação jurídica estabelecida entre as partes está sob a égide do direito privado.
Convém ressaltar que se evidencia a conduta culposa do ente público no cumprimento da obrigação pelo empregador (item V, da Súmula 331) quando não exerce fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, o que é o caso dos autos.
Nego provimento.
O Município-reclamado, em seu recurso de revista, alegou que há norma legal expressa vedando a condenação subsidiária do ente público e defendeu que não se pode atribuir ao recorrente a condição de tomador de serviços porque não celebrou com a primeira-reclamada contrato de prestação de serviços, e sim convênio administrativo.
Sustentou que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e que houve ofensa ao princípio da reserva de plenário, ante a declaração de inconstitucionalidade de preceito de lei por meio de órgão fracionário do Tribunal.
Alegou, ainda, a inexistência de culpa in eligendo ou in vigilando, afirmando que a autora não se desincumbiu do seu ônus de provar a suposta falha na fiscalização do contrato, a teor do disposto nos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.
Apontou ofensa aos arts. 5º, II, 21, XXIV; 37, caput, § 6º, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal, 131, 165, 458, II, 480, 481 e 482 do CPC, 1º, 2º, 3º e 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, 186 e 927 do Código Civil, 71, § 1º, e 116 da Lei nº 8.666/93 e apresentou contrariedade aos termos da Súmula Vinculante nº 10 do STF e da Súmula nº 331, IV, do TST. Insurgiu-se, ainda, contra a abrangência da condenação subsidiária, apontando violação do art. 477, § 8º, da CLT.
De plano, no que se refere à alegação de existência de convênio firmado, a decisão regional foi taxativa ao consignar que houve fraude na contratação, na forma do referido convênio, para o trabalho de psicóloga da reclamante realizado nas dependências do segundo réu, tratando-se a hipótese de evidente terceirização de atividades do Município recorrente. Logo, fixadas tais premissas, ultrapassá-las e infirmá-las demandaria o reexame dos fatos e das provas presentes nos autos, o que é descabido na estreita via extraordinária. Incidência da Súmula nº 126 do TST.
Já no que se refere ao art. 5º, II, da Constituição, tem-se que o caráter genérico do princípio da legalidade ali insculpido não alcança a especificidade da discussão travada nos autos, que decorre da disciplina infraconstitucional da responsabilidade da Administração Pública por verbas trabalhistas devidas por empresa prestadora de serviços em caso de terceirização.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou a Excelsa Suprema Corte o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria.
Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado.
Confira-se a redação dos mencionados dispositivos de lei:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO