Acórdão Nº 0000074-12.2013.8.24.0113 do Primeira Câmara de Direito Comercial, 27-02-2020
| Número do processo | 0000074-12.2013.8.24.0113 |
| Data | 27 Fevereiro 2020 |
| Tribunal de Origem | Camboriú |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0000074-12.2013.8.24.0113
Relator: Desembargador Guilherme Nunes Born
APELAÇÕES CÍVEIS. SUBSCRIÇÕES DE AÇÕES TELESC S/A E TELESC CELULAR ( OI - BRASIL TELECOM). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIAS DA RÉ E DA AUTORA.
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DA RÉ. INDENIZAÇÃO PELA CISÃO E DO GRUPAMENTO DE AÇÕES. TESES NÃO VENTILADAS EM CONTESTAÇÃO. QUESTÕES NÃO AFETAS À MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INEXISTENTE MOTIVO DE FORÇA MAIOR (ART. 1.014, CPC/15). EVIDENTE INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DA RÉ NÃO CONHECIDO NOS PONTOS.
PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. PROCURAÇÃO PÚBLICA COM CLÁUSULAS ESPECIAIS - IN REM PROPRIAM. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA DE MANDATO SIMPLES PARA CESSÃO DE DIREITOS. PROCURAÇÃO PÚBLICA COM NATUREZA DE MANDATO SIMPLES. PARTE DEMANDANTE QUE AJUIZOU AÇÃO EM NOME PRÓPRIO PLEITEANDO DIREITO ALHEIO. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 18, CAPUT, DO CPC. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. PRELIMINAR ACOLHIDA. EXTINÇÃO DO FEITO, NOS TERMOS DO ARTIGO 485, INCISO VI, DO CPC. SENTENÇA REFORMADA. PREJUDICADA A ANÁLISE DO RECURSO DA PARTE AUTORA. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL.
Recurso da ré conhecido em parte e, nesta, provido.
Recurso da parte autora prejudicado.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0000074-12.2013.8.24.0113, da comarca de Camboriú 2ª Vara Cível em que é Apte/Apdo B & B Assessoria Empresarial Ltda e Apdo/Apte Oi S/A Em Recuperação Judicial e Apdo Carlos Eduardo Carneiro Lemos.
A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer de parte do recurso da Oi S/A para dar-lhe provimento. Fica prejudicada a análise do apelo da parte autora. Custas legais.
O julgamento, realizado no dia 27 de fevereiro de 2020, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Guilherme Nunes Born, com voto, e dele participaram o Exmo. Sr. Des. Luiz Zanelato e o Exmo. Sr. Des. Carlos Adilson Silva.
Florianópolis, 27 de fevereiro de 2020.
Desembargador Guilherme Nunes Born
Presidente e Relator
RELATÓRIO
1.1) Da inicial.
B&B Assessoria Empresarial Ltda e Carlos Eduardo Carneiro Lemos ajuizaram Ação ordinária contra a Brasil Telecom S/A, todos devidamente qualificadas no autos, alegando em síntese que os contratantes originais e primitivos firmaram com a empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina, posteriormente sucedida pela demandada contrato de participação financeira em investimento no serviço telefônico, visando a utilização de serviços de telefonia, mediante o pagamento integral de determinada quantia.
Afirmaram que em consequência disso, os contratantes originais adquiriram determinada quantia de ações daquela concessionária de serviço público. Sustentaram que as ações adquiridas não foram contabilizadas na mesma data em que subscreveram e integralizaram o capital mas no decorrer dos meses subsequentes, o que culminou com a emissão de um número inferior de ações.
Aduziram que "os direitos pertencentes à autora B&B Assessoria Empresarial Ltda (referentes aos 518 contratos [...]) foram adquiridos do Sr. José Carlos Gallotti, que, por sua vez, os adquiriu do Sr. Carlos Eduardo Carneiro Lemos, cessionário originário dos direitos em debate, tudo conforme os termos de cessão e procurações por instrumento público" (fl. 02).
Sustentaram, também, que "o autor Carlos Eduardo Carneiro Lemos, conforme já informado, adquiriu os direitos que lhe pertencem (referentes aos 509 contratos [...]) diretamente dos promitentes assinantes, conforme atestam as procurações por instrumento público [...]". (fl. 02).
Diante desses fatos, pugnaram pela procedência dos pedidos, condenando-se a ré a emitir em seu favor o número de ações - telefonia fixa e móvel - equivalente a diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital e o que já foi parcialmente emitido, bem como a condenação da ré ao pagamento de dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio.
Valoraram a causa e juntaram documentos às fls. 28/444.
1.2) Da contestação.
Devidamente citada, a requerida apresentou resposta, na forma de contestação, alegando a ilegitimidade ativa, a sua ilegitimidade passiva ad causam, carência de ação quanto aos pedidos específicos de dividendos, a inépcia da inicial, pela ausência de documentos e a impossibilidade jurídica do pedido. Invoca a prescrição do artigo 287, II, "g" da Lei 6.404/76, do artigo 206, §3º, inciso IV e V do Código Civil, artigo 1º da Lei n. 9.494/97 e a prescrição em relação ao pedido de dividendos. Aduz sobre a inexistência de relação de consumo e a impossibilidade de inversão do ônus da prova. A título propriamente de mérito, asseverou sobre as normas aplicáveis quanto aos regimes PEX e PCT, a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento, a pacificação do STJ quanto o cálculo da restituição pecuniária eventualmente devida ao assinante, em razão de ações não entregues. Ressalta que na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, não deve ser utilizado o valor da maior cotação em Bolsa de Valores. Fala sobre a improcedência dos pedidos subsidiários e a inadequação do meio processual, diante da impossibilidade de substituição da medida cautelar de exibição de documentos. Ao final, pugna pela total improcedência dos pedidos formulados na exordial.
1.3) Do encadernamento processual.
Manifestação à contestação às fls. 515/529.
1.4) Da sentença.
Prestando a tutela jurisdicional, o Dr. José Ildefonso Bizatto prolatou sentença resolutiva de mérito para julgar procedente a pretensão inicial deduzida na presente Ação Ordinária, nos seguintes termos:
"Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido formulado na exordial, para, em consequência:
a) condenar a ré a subscrever em favor do autor o número de ações faltantes, inclusive as eventualmente bonificadas, consignando que para o cálculo do total de ações que devem ser subscritas em nome da parte autora deve ser utilizado o valor patrimonial da ação com base no balancete do mês de integralização do capital (primeiro ou único pagamento realizado), nos termos da Súmula 371 do Superior Tribunal de Justiça. Caso seja impossível referida emissão, deverá a requerida indenizar a diferença havida entre as ações, com base no valor da cotação na Bolsa de Valores obtida no pregão da data do trânsito em julgado desta decisão, com incidência a partir de então de correção monetária e juros legais desde a citação. Condeno a requerida, ainda, ao pagamento dos dividendos, bonificações, juros sobre capital próprio, dobra acionária e demais gratificações, corrigidos desde a data em que deveriam ter sido creditados à parte autora e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a citação, salvo os que se tornaram devidos após referida data. Nesse caso, o termo inicial dos juros será a data em que as verbas se tornaram devidas;
b) condenar a ré em perdas e danos decorrente da cisão da empresa TELEBRÁS em 12 novas empresas. Condeno a requerida, ainda, ao pagamento dos dividendos, bonificações, juros sobre capital próprio, dobra acionária e demais gratificações, corrigidos desde a data em que deveriam ter sido creditados à parte autora e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a citação, salvo os que se tornaram devidos após referida data. Nesse caso, o termo inicial dos juros será a data em que as verbas se tornaram devidas.
Condeno a parte requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Transitada em julgado, incluam-se as custas na GECOF e arquive-se." (fls. 571/572).
1.5) Dos embargos de declaração
A parte autora opôs embargos de declaração, o qual foi rejeitado às fls. 17/18 dos autos n.º 0000396-22.2019.8.24.0113.
A parte ré opôs embargos de declaração, o qual também foi rejeitado às fls. 123 dos autos nº 0000867-38.2019.8.24.0113.
1.6) Dos recursos.
1.6.1) Do recurso da parte autora
Inconformada com a prestação jurisdicional, a apelante B&B Assessoria Empresarial Ltda interpôs recurso de Apelação Cível, requereu que seja especificado que a data da integralização corresponde a data da assinatura do contrato/data da contratação. Alegou que em razão da não exibição dos contratos e por força da incidência dos efeitos do artigo 400 do CPC, deve ser reconhecida como a data da integralização/data da contratação a indicada nas planilhas apresentadas com a inicial. Destacou que a parte ré deve ser condenada de forma expressa ao pagamento da dobra acionária. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso.
1.6.2) Do recurso da parte ré
Igualmente inconformada com a prestação jurisdicional, a apelada/apelante Oi S/A também interpôs recurso de Apelação Cível aduzindo em preliminar a nulidade da sentença, eis que não foram apreciados os documentos apresentados pela parte autora em mídias digitais, a ilegitimidade ativa, a sua ilegitimidade passiva ad causam, a falta de interesse de agir (súmula 389, STJ), diante da ausência de requerimento administrativo e do pagamento da taxa. Em sede de prejudicial de mérito, fala sobre a incidência prescrição dos artigos 205 e 206, §3º, incisos IV e V do Código Civil. A título propriamente de mérito, alega sobre ausência de fato constitutivo do direito da parte autora (artigo 373, inciso I, do CPC), a necessidade de observação das normas aplicáveis aos regimes PEX e PCT; a improcedência do pedido de indenização pela cisão da Telebrás em 12 (doze) novas sociedades e a necessidade de liquidação por arbitramento. Referiu, ainda, que no cálculo da liquidação, deve ser levado em conta "todas as operações de grupamento de ações por que passou a apelante, bem como, ainda, também pelo princípio da eventualidade, a operação de grupamento da telefonia móvel evitando-se, dessa forma, manifesto enriquecimento ilícito (CC, ...
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