Acórdão Nº 0000734-64.2012.8.24.0008 do Segunda Câmara de Direito Comercial, 06-09-2022
| Número do processo | 0000734-64.2012.8.24.0008 |
| Data | 06 Setembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0000734-64.2012.8.24.0008/SC
RELATORA: Desembargadora REJANE ANDERSEN
APELANTE: REINOLDO SOLANO PREBIANCA (AUTOR) ADVOGADO: FABRICIO NATAL DELL AGNOLO (OAB SC014050) APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
OI S.A. ingressou com apelação cível, com o objetivo de reformar a decisão exarada na ação de adimplemento contratual, proposta por REINOLDO SOLANO PREBIANCA que julgou procedente o pedido.
Em suas razões, argumentou, após alegar a prejudicialidade da análise do caso em razão da ocorrência da prescrição e ilegitimidade passiva: a) não incidência do Código de Defesa do Consumidor e o não cabimento da inversão do ônus da prova; b) a diferença entre os regimes de contratação da participação financeira, PEX e PCT; c) a responsabilidade do acionista controlador e a correção monetária do investimento; d) conversão da indenização pela cotação do dia do trânsito em julgado.
A parte autora apelou pedindo a inclusão da reserva de ágio.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 121 e 126).
É o relatório.
VOTO
1. Ilegitimidade passiva
Inafastável a legitimidade da ré em relação às ações da telefonia celular.
A autora firmou contrato de participação financeira de telefonia fixa, originariamente, com a Telesc S/A, a qual, conforme informações constantes da peça contestatória, restou cindida em duas companhias: Telesc S/A (responsável pela telefonia fixa) e Telesc Celular S/A (correspondente à telefonia móvel).
Posteriormente, a Telesc Celular S/A foi adquirida, no âmbito do Estado de Santa Catarina, pela Tim Telefonia Celular. Infere-se do item 2.4 do "Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação, pela Telesc Celular S/A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S/A - Telesc" o seguinte:
Aprovada aquela operação de cisão parcial com incorporação, Telesc Celular aumentará seu capital social no valor estimado de R$ 240.624.304,88, que corresponde ao montante estimado da parcela a ser cindida do patrimônio de Telesc, e emitirá 950.988.314 ações ordinárias e 1.473.153.179 ações preferenciais de classe B, todas sem valor nominal, que serão atribuídas aos acionistas de Telesc nas mesmas proporções de participação detidas, por cada um deles, na sociedade cindida, ou seja, para cada ação de emissão de Telesc, ora detida por cada acionista da referida companhia, ele receberá igual quantidade de ações, de espécie idêntica àquela que hoje possui, de emissão de Telesc Celular, com direitos e vantagens iguais aos que hoje prevalecem na Telesc.
Ademais, o art. 229, § 5º da Lei das Sociedades Anônimas prevê que serão atribuídos a seus titulares as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida. Veja-se:
As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto.
Nesse sentido, colhe-se de precedente da lavra do Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein:
O acionista da Telesc S/A, assim, no momento em que a mencionada sociedade cindiu parcialmente o seu capital social, deveria receber, na mesma quantidade e espécie, títulos da Telesc Celular S/A. Em razão da subscrição deficitária das ações decorrentes do contrato de participação financeira em serviço de telefonia, no entanto, a "dobra acionária" também ocorreu a menor.
O STJ, no que é pertinente à concessionária de telefonia de outra Unidade Federativa, decidiu pela legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pelas ações de telefonia celular. Extrai-se da decisão:
'Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a Celular CRT não responde pelos atos praticados pela antiga CRT. Portanto, a Brasil Telecom S/A, sucessora por incorporação da CRT, é parte legítima para responder pelas ações referentes à Celular CRT Participações S/A' (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 659.484/RS, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 5-8-2008).In casu, a sociedade incorporada pela Brasil Telecom S/A foi a Telesc S/A, devendo aquela, no mesmo contexto, ser a responsável pela indenização referente às ações de telefonia celular. Fala-se em indenização em razão de ser impossível impor a obrigação de a ré subscrever ações de outra sociedade empresária. (Apelação cível n. 2009.037495-7, da Capital, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 8-10-2009).
No mesmo sentido, tem-se o seguinte entendimento:
RECURSO ADESIVO DOS AUTORES - DOBRA ACIONÁRIA - TELEFONIA MÓVEL - QUESTÃO NÃO ANALISADA EM PRIMEIRO GRAU - JULGAMENTO CITRA PETITA - ANÁLISE EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO - POSSIBILIDADE - EXEGESE DO ART. 515, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - DIREITO DECORRENTE DA CISÃO DA TELESC S/A - LIQUIDAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO COM BASE NA MAIOR COTAÇÃO DAS AÇÕES EM BOLSA no período compreendido entre a data da integralização e o trânsito em julgado.Em decorrência da cisão da Telesc S/A, restou definido que cada acionista receberia ações da empresa de telefonia celular, na mesma quantidade e espécie daquelas oriundas da antiga Telesc S/A. Tendo em vista que a "dobra acionária" também ocorreu a menor, como nos contratos de participação financeira em serviço de telefonia fixa, deve ser acolhida a pretensão também em relação às ações de telefonia móvel. (Apelação Cível n. 2011.013275-8, de Curitibanos, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 18-10-2011).
Nunca é demais lembrar que na ocasião da desestatização do serviço telefônico a ré assumiu todas as obrigações da Telecomunicações Santa Catarina - TELESC, o que a obriga a cumprir integralmente o contrato de participação financeira celebrado entre as partes, inclusive nos casos em que as ações foram adquiridas através da Telebrás.
Por oportuno, traz-se à baila trecho do voto do então Desembargador Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, hoje Ministro do STJ:
De fato, é certo que a TELESC, antiga responsável pelos serviços de telefonia no Estado de Santa Catarina, assumiu a obrigação de emitir em favor das pessoas com quem contratou, as ações respectivas do seu capital social, conforme Cláusula Sexta (Emissão de Ações). Ao promover a divulgação do Plano de Expansão, referentemente aos investimentos a serem realizados pela Telebrás, a Telesc S/A, gestora dos fundos arrecadados, era obrigada a emitir em favor dos assinantes, as ações reclamadas nesta ação, atuando como fornecedora, o que motiva a aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.Assim, sendo partes contratantes a assinante e a TELESC, não resta dúvida a respeito da legitimidade da Brasil Telecom, como sucessora daquela, em responder pela obrigações assumidas no contrato (Apelação Cível n. 2007.001726-9, de Blumenau, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 3-5-2007).
Ademais, a Brasil Telecom S/A veiculou em diversos meios de comunicação em massa a sua qualidade de sucessora da TELESC e, portanto, perante os consumidores, assumiu a titularidade de todos os serviços prestados pela empresa sucedida, fazendo emergir a teoria da aparência, devendo responder pelas obrigações inerentes à sucessão, como é o caso dos autos.
Sobre o tema, colhe-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Contrato de participação financeira. Serviços de telefonia. Subscrição de ações. Brasil Telecom. Código de Defesa do Consumidor. Súmula nº 05 da Corte. (...)3. O contrato de participação financeira era imperativo para a aquisição de serviços de telefonia, embora pudessem as ações ser posteriormente desvinculadas, com o que a oferta ao público estava subordinada aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, vedada a propaganda enganosa. 4. Recurso especial não conhecido (REsp 469410/RS; Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Segunda Seção. Julg. 13-8-2003. DJ 6-10-2003 p. 202).
Assim, legítima a figuração da Brasil Telecom S/A, no pólo passivo da demanda, no que toca às ações da telefonia celular, devendo-se rejeitar a preliminar suscitada.
2. Prejudicial de Mérito
2.1 Prescrição
O togado singular afastou a prescrição e a sentença, nesse ponto, não merece reparo.
Já está pacificado pela Corte Federal de Uniformização o entendimento de que...
RELATORA: Desembargadora REJANE ANDERSEN
APELANTE: REINOLDO SOLANO PREBIANCA (AUTOR) ADVOGADO: FABRICIO NATAL DELL AGNOLO (OAB SC014050) APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
OI S.A. ingressou com apelação cível, com o objetivo de reformar a decisão exarada na ação de adimplemento contratual, proposta por REINOLDO SOLANO PREBIANCA que julgou procedente o pedido.
Em suas razões, argumentou, após alegar a prejudicialidade da análise do caso em razão da ocorrência da prescrição e ilegitimidade passiva: a) não incidência do Código de Defesa do Consumidor e o não cabimento da inversão do ônus da prova; b) a diferença entre os regimes de contratação da participação financeira, PEX e PCT; c) a responsabilidade do acionista controlador e a correção monetária do investimento; d) conversão da indenização pela cotação do dia do trânsito em julgado.
A parte autora apelou pedindo a inclusão da reserva de ágio.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 121 e 126).
É o relatório.
VOTO
1. Ilegitimidade passiva
Inafastável a legitimidade da ré em relação às ações da telefonia celular.
A autora firmou contrato de participação financeira de telefonia fixa, originariamente, com a Telesc S/A, a qual, conforme informações constantes da peça contestatória, restou cindida em duas companhias: Telesc S/A (responsável pela telefonia fixa) e Telesc Celular S/A (correspondente à telefonia móvel).
Posteriormente, a Telesc Celular S/A foi adquirida, no âmbito do Estado de Santa Catarina, pela Tim Telefonia Celular. Infere-se do item 2.4 do "Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação, pela Telesc Celular S/A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S/A - Telesc" o seguinte:
Aprovada aquela operação de cisão parcial com incorporação, Telesc Celular aumentará seu capital social no valor estimado de R$ 240.624.304,88, que corresponde ao montante estimado da parcela a ser cindida do patrimônio de Telesc, e emitirá 950.988.314 ações ordinárias e 1.473.153.179 ações preferenciais de classe B, todas sem valor nominal, que serão atribuídas aos acionistas de Telesc nas mesmas proporções de participação detidas, por cada um deles, na sociedade cindida, ou seja, para cada ação de emissão de Telesc, ora detida por cada acionista da referida companhia, ele receberá igual quantidade de ações, de espécie idêntica àquela que hoje possui, de emissão de Telesc Celular, com direitos e vantagens iguais aos que hoje prevalecem na Telesc.
Ademais, o art. 229, § 5º da Lei das Sociedades Anônimas prevê que serão atribuídos a seus titulares as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida. Veja-se:
As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto.
Nesse sentido, colhe-se de precedente da lavra do Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein:
O acionista da Telesc S/A, assim, no momento em que a mencionada sociedade cindiu parcialmente o seu capital social, deveria receber, na mesma quantidade e espécie, títulos da Telesc Celular S/A. Em razão da subscrição deficitária das ações decorrentes do contrato de participação financeira em serviço de telefonia, no entanto, a "dobra acionária" também ocorreu a menor.
O STJ, no que é pertinente à concessionária de telefonia de outra Unidade Federativa, decidiu pela legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pelas ações de telefonia celular. Extrai-se da decisão:
'Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a Celular CRT não responde pelos atos praticados pela antiga CRT. Portanto, a Brasil Telecom S/A, sucessora por incorporação da CRT, é parte legítima para responder pelas ações referentes à Celular CRT Participações S/A' (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 659.484/RS, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 5-8-2008).In casu, a sociedade incorporada pela Brasil Telecom S/A foi a Telesc S/A, devendo aquela, no mesmo contexto, ser a responsável pela indenização referente às ações de telefonia celular. Fala-se em indenização em razão de ser impossível impor a obrigação de a ré subscrever ações de outra sociedade empresária. (Apelação cível n. 2009.037495-7, da Capital, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 8-10-2009).
No mesmo sentido, tem-se o seguinte entendimento:
RECURSO ADESIVO DOS AUTORES - DOBRA ACIONÁRIA - TELEFONIA MÓVEL - QUESTÃO NÃO ANALISADA EM PRIMEIRO GRAU - JULGAMENTO CITRA PETITA - ANÁLISE EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO - POSSIBILIDADE - EXEGESE DO ART. 515, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - DIREITO DECORRENTE DA CISÃO DA TELESC S/A - LIQUIDAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO COM BASE NA MAIOR COTAÇÃO DAS AÇÕES EM BOLSA no período compreendido entre a data da integralização e o trânsito em julgado.Em decorrência da cisão da Telesc S/A, restou definido que cada acionista receberia ações da empresa de telefonia celular, na mesma quantidade e espécie daquelas oriundas da antiga Telesc S/A. Tendo em vista que a "dobra acionária" também ocorreu a menor, como nos contratos de participação financeira em serviço de telefonia fixa, deve ser acolhida a pretensão também em relação às ações de telefonia móvel. (Apelação Cível n. 2011.013275-8, de Curitibanos, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 18-10-2011).
Nunca é demais lembrar que na ocasião da desestatização do serviço telefônico a ré assumiu todas as obrigações da Telecomunicações Santa Catarina - TELESC, o que a obriga a cumprir integralmente o contrato de participação financeira celebrado entre as partes, inclusive nos casos em que as ações foram adquiridas através da Telebrás.
Por oportuno, traz-se à baila trecho do voto do então Desembargador Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, hoje Ministro do STJ:
De fato, é certo que a TELESC, antiga responsável pelos serviços de telefonia no Estado de Santa Catarina, assumiu a obrigação de emitir em favor das pessoas com quem contratou, as ações respectivas do seu capital social, conforme Cláusula Sexta (Emissão de Ações). Ao promover a divulgação do Plano de Expansão, referentemente aos investimentos a serem realizados pela Telebrás, a Telesc S/A, gestora dos fundos arrecadados, era obrigada a emitir em favor dos assinantes, as ações reclamadas nesta ação, atuando como fornecedora, o que motiva a aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.Assim, sendo partes contratantes a assinante e a TELESC, não resta dúvida a respeito da legitimidade da Brasil Telecom, como sucessora daquela, em responder pela obrigações assumidas no contrato (Apelação Cível n. 2007.001726-9, de Blumenau, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 3-5-2007).
Ademais, a Brasil Telecom S/A veiculou em diversos meios de comunicação em massa a sua qualidade de sucessora da TELESC e, portanto, perante os consumidores, assumiu a titularidade de todos os serviços prestados pela empresa sucedida, fazendo emergir a teoria da aparência, devendo responder pelas obrigações inerentes à sucessão, como é o caso dos autos.
Sobre o tema, colhe-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Contrato de participação financeira. Serviços de telefonia. Subscrição de ações. Brasil Telecom. Código de Defesa do Consumidor. Súmula nº 05 da Corte. (...)3. O contrato de participação financeira era imperativo para a aquisição de serviços de telefonia, embora pudessem as ações ser posteriormente desvinculadas, com o que a oferta ao público estava subordinada aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, vedada a propaganda enganosa. 4. Recurso especial não conhecido (REsp 469410/RS; Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Segunda Seção. Julg. 13-8-2003. DJ 6-10-2003 p. 202).
Assim, legítima a figuração da Brasil Telecom S/A, no pólo passivo da demanda, no que toca às ações da telefonia celular, devendo-se rejeitar a preliminar suscitada.
2. Prejudicial de Mérito
2.1 Prescrição
O togado singular afastou a prescrição e a sentença, nesse ponto, não merece reparo.
Já está pacificado pela Corte Federal de Uniformização o entendimento de que...
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