Acórdão Nº 0000832-22.2013.8.24.0038 do Terceira Câmara de Direito Comercial, 11-08-2022
| Número do processo | 0000832-22.2013.8.24.0038 |
| Data | 11 Agosto 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0000832-22.2013.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: ERNESTO BERKENBROCK (AUTOR) ADVOGADO: CLAITON LUIS BORK (OAB SC009399) ADVOGADO: RODRIGO OTÁVIO COSTA (OAB SC018978)
RELATÓRIO
Da ação
Adoto o relatório da sentença recorrida (Evento 70 - SENT148/SENT157), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual no primeiro grau, in verbis:
Ernesto Berkenbrock propôs demanda em face de Brasil Telecom S/A, versando sobre contrato de aquisição de ações de telefonia, objetivando a complementação da diferença na subscrição da quantidade de ações, ou, subsidiariamente, a percepção de indenização em valor equivalente, devidamente corrigido, bem como a condenação da demandada ao pagamento do valor dos dividendos, bonificações, juros e outras vantagens geradas pelo montante de títulos indevidamente não subscritos, tudo no tocante à telefonia móvel. Quanto à telefonia fixa, requereu apenas o pagamento de juros sobre capital próprio. A demandada, em contestação, arguiu argumentos defensivos diretos e indiretos, no sentido de sustentar a legalidade das práticas decorrentes do cumprimento do contrato em tela, com relação ao cálculo de valores para emissões de ações, restando também inviabilizado o pedido de emissões de novas ações e de indenização por lucros já distribuídos. Após o regular trâmite, os autos vieram conclusos.
Da sentença
A Juíza de Direito, Dra. GABRIELLA MATARELLI CALIJORNE DAIMOND GOMES, da 2ª Vara Cível da Comarca de Joinville, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados pela parte Autora, nos seguintes termos:
Do exposto, rejeito as preliminares arguidas pela ré e resolvo o mérito julgando parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial (art. 487, I, do CPC), para: a) em tutela específica, determinar que a ré emita a(s) ação(ões) devida(s) (dobra acionária) em favor da demandante , dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ou alternativamente (acaso não cumprida a ordem no prazo assinalado), em tutela ressarcitória, condenar a ré ao pagamento da importância respectiva, considerando-se número de ações de acordo com o valor patrimonial mobiliário da data do balancete empresarial correspondente ao mês do primeiro ou único pagamento (súmula 371/STJ) e o valor de cada ação consoante a cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta decisão; b) condenar a ré ao pagamento dos dividendos, das bonificações e dos juros sobre capital próprio referentes à dobra acionária, de acordo com a cotação em Bolsa de Valores na época do pagamento; e, c) determinar a incidência, sobre os efeitos condenatórios dos itens 'a' (tutela ressarcitória) e 'b' acima, dos índices de correção monetária mencionados na fundamentação até a data da citação, a partir de quando a atualização financeira e os juros de mora incidem de acordo com a Taxa Selic. No tocante especificamente ao pedido de pagamento de juros sobre capital próprio referente às ações de telefonia fixa, reconheço a existência de coisa julgada e JULGO EXTINTO O FEITO, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V, do CPC. Em razão de a parte autora ter sucumbido em parcela mínima, condeno a parte passiva ao pagamento das despesas processuais pendentes, conforme art. 86 do CPC. Está igualmente obrigada a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pela vencedora, conforme art. 82, § 2º, do CPC. Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela parte ré ao(s) advogado(s) da parte autora no percentual de 10% sobre o valor condenação (acrescido dos encargos moratórios), conforme art. 85 do CPC. Por fim, reative-se o feito no sistema, já que persiste suspenso desde a decisão de p. 136. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se. Joinville, 22 de maio de 2019.
Da Apelação
Inconformada com a prestação jurisdicional, a Ré, ora Apelante, interpôs o presente recurso de Apelação (Evento 69- APELAÇÃO160/203), no qual, inicialmente, requer, em preliminar, o reconhecimento ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que a responsável pela emissão das ações é a empresa Telebrás S.A.; ilegitimidade passiva ad causam com relação às ações de telefonia celular (dobra acionária), assim como em decorrência das ações emitidas exclusivamente pela TELESC antes da cisão.
Em prejudicial de mérito, pugna o reconhecimento da prescrição da pretensão com base no art. 287, inciso II, letra "g", da Lei n. 6.404/1976, no art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997 e nos artigos 205 e 206, incisos IV e V, ambos do Código Civil e prescrição dos dividendos.
No mérito, sustenta a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e respectivo não cabimento da inversão do ônus da prova, bem como defende a legalidade das Portarias Ministeriais à época da contratação, enfatizando a diferença entre os regimes PEX e PCT. Ressalta que eventual responsabilidade pela subscrição deficitária das ações deve recair sobre o acionista controlador, no caso, a União. Destaca que para conversão da obrigação em indenização, o critério utilizado seja com base na cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta Ação. Em caso de manutenção da sentença, requer a redução dos honorários advocatícios.
Por fim, requer o provimento do recurso, e, consequentemente, a reforma da sentença.
Das contrarrazões
O autor, ERNESTO BERKENBROCK, ora Apelado, apresentou contrarrazões (Evento 73 - PET216), na qual refuta a tese recursal da Apelante, bem como requer a manutenção da sentença.
Este é o relatório
Após, vieram os autos conclusos.
VOTO
I - Do Agravo Retido
Nas razões de Apelação (Evento 69 - apelação201 - fl. 1), a Apelante requer a conhecimento e provimento do Agravo Retido, nos termos do art. 523 do CPC/1973, vigente à época. Contudo, não conheço do pedido, pois dissociado do feito, haja vista a ausência da interposição do referido recurso nestes autos.
Nesse norte:
DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL - ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES - TELEFONIA MÓVEL - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES - 1. AGRAVO RETIDO - POSTULADO CONHECIMENTO DO RECURSO EM APELAÇÃO - AUSÊNCIA DE RECURSO NOS AUTOS - PEDIDO PREJUDICADO - NÃO CONHECIMENTO [...] RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO E RECURSO DO AUTOR EM PARTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não se conhece de pedido de apreciação de agravo retido ante ausência de interposição do recurso nos autos. [...] (Apelação Cível n. 0014092-55.2012.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. MONTEIRO ROCHA, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 27-02-2020). (grifou-se)
Por conta disso, não conheço deste Agravo Retido.
II - Da admissibilidade do Apelo
Com relação ao critério de cálculo na hipótese de conversão em pecúnia, sustenta a Apelante que deve ser observada a cotação das ações na data do trânsito em julgado da ação (Evento 69 - APELAÇÃO197), no entanto, a insurgência não merece ser conhecida, pois carece de interesse recursal, visto que a pretensão resultou atendida pelo Juízo de primeiro grau, conforme se observa da sentença recorrida (Evento 70 - SENT155 - fl. 01):
[...] rejeito as preliminares arguidas pela ré e resolvo o mérito julgando parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial (art. 487, I, do CPC), para: a) em tutela específica, determinar que a ré emita a(s) ação(ões) devida(s) (dobra acionária) em favor da demandante , dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ou alternativamente (acaso não cumprida a ordem no prazo assinalado), em tutela ressarcitória, condenar a ré ao pagamento da importância respectiva, considerando-se número de ações de acordo com o valor patrimonial mobiliário da data do balancete empresarial correspondente ao mês do primeiro ou único pagamento (súmula 371/STJ) e o valor de cada ação consoante a cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta decisão;
Assim, não conheço do recurso no referido tópico. Com relação aos demais capítulos, conheço do Apelo, porquanto preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.
III - Da preliminar de ilegitimidade ativa
No caso em exame, verifico que a Apelante requer seja reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam da parte Autora.
Em que pese a empresa de telefonia ter formulado pedido genérico, conforme denoto no (Evento 60 - APELAÇÃO201), sem qualquer fundamento deduzido nas razões recursais, o que por si só afronta o princípio da dialeticidade, nos termos do art. 1.010, II e III, do CPC, afasto a preliminar, porque a legitimidade ativa para requerer a diferença acionária já foi reconhecida em ação anterior, considerando que o direito à dobra acionária somente é admitido se, antes, o acionista demonstrou seu direito relacionado à linha fixa, o que no caso aconteceu na Ação n. 0091616-55.2007.8.24.0038 (Evento 70 - INF17).
IV - Da preliminar de ilegitimidade passiva
Como se sabe, a OI S.A. "na condição de sucessora da empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina S/A, é parte legítima para responder pelas obrigações assumidas no contrato de participação financeira, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 1.322.624/SC, representativo de controvérsia, Segunda Seção do STJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 12.6.2013, julgamento que foi submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973)." (Apelação n. 0056952-22.2012.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. JÂNIO MACHADO, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 04/03/2021).
Imperioso trazer à colação, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.651.814/SP, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência em recurso representativo da controvérsia, da relatoria do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 1º/08/2018, consolidando o entendimento:
RECURSO ESPECIAL...
RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: ERNESTO BERKENBROCK (AUTOR) ADVOGADO: CLAITON LUIS BORK (OAB SC009399) ADVOGADO: RODRIGO OTÁVIO COSTA (OAB SC018978)
RELATÓRIO
Da ação
Adoto o relatório da sentença recorrida (Evento 70 - SENT148/SENT157), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual no primeiro grau, in verbis:
Ernesto Berkenbrock propôs demanda em face de Brasil Telecom S/A, versando sobre contrato de aquisição de ações de telefonia, objetivando a complementação da diferença na subscrição da quantidade de ações, ou, subsidiariamente, a percepção de indenização em valor equivalente, devidamente corrigido, bem como a condenação da demandada ao pagamento do valor dos dividendos, bonificações, juros e outras vantagens geradas pelo montante de títulos indevidamente não subscritos, tudo no tocante à telefonia móvel. Quanto à telefonia fixa, requereu apenas o pagamento de juros sobre capital próprio. A demandada, em contestação, arguiu argumentos defensivos diretos e indiretos, no sentido de sustentar a legalidade das práticas decorrentes do cumprimento do contrato em tela, com relação ao cálculo de valores para emissões de ações, restando também inviabilizado o pedido de emissões de novas ações e de indenização por lucros já distribuídos. Após o regular trâmite, os autos vieram conclusos.
Da sentença
A Juíza de Direito, Dra. GABRIELLA MATARELLI CALIJORNE DAIMOND GOMES, da 2ª Vara Cível da Comarca de Joinville, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados pela parte Autora, nos seguintes termos:
Do exposto, rejeito as preliminares arguidas pela ré e resolvo o mérito julgando parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial (art. 487, I, do CPC), para: a) em tutela específica, determinar que a ré emita a(s) ação(ões) devida(s) (dobra acionária) em favor da demandante , dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ou alternativamente (acaso não cumprida a ordem no prazo assinalado), em tutela ressarcitória, condenar a ré ao pagamento da importância respectiva, considerando-se número de ações de acordo com o valor patrimonial mobiliário da data do balancete empresarial correspondente ao mês do primeiro ou único pagamento (súmula 371/STJ) e o valor de cada ação consoante a cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta decisão; b) condenar a ré ao pagamento dos dividendos, das bonificações e dos juros sobre capital próprio referentes à dobra acionária, de acordo com a cotação em Bolsa de Valores na época do pagamento; e, c) determinar a incidência, sobre os efeitos condenatórios dos itens 'a' (tutela ressarcitória) e 'b' acima, dos índices de correção monetária mencionados na fundamentação até a data da citação, a partir de quando a atualização financeira e os juros de mora incidem de acordo com a Taxa Selic. No tocante especificamente ao pedido de pagamento de juros sobre capital próprio referente às ações de telefonia fixa, reconheço a existência de coisa julgada e JULGO EXTINTO O FEITO, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V, do CPC. Em razão de a parte autora ter sucumbido em parcela mínima, condeno a parte passiva ao pagamento das despesas processuais pendentes, conforme art. 86 do CPC. Está igualmente obrigada a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pela vencedora, conforme art. 82, § 2º, do CPC. Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela parte ré ao(s) advogado(s) da parte autora no percentual de 10% sobre o valor condenação (acrescido dos encargos moratórios), conforme art. 85 do CPC. Por fim, reative-se o feito no sistema, já que persiste suspenso desde a decisão de p. 136. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se. Joinville, 22 de maio de 2019.
Da Apelação
Inconformada com a prestação jurisdicional, a Ré, ora Apelante, interpôs o presente recurso de Apelação (Evento 69- APELAÇÃO160/203), no qual, inicialmente, requer, em preliminar, o reconhecimento ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que a responsável pela emissão das ações é a empresa Telebrás S.A.; ilegitimidade passiva ad causam com relação às ações de telefonia celular (dobra acionária), assim como em decorrência das ações emitidas exclusivamente pela TELESC antes da cisão.
Em prejudicial de mérito, pugna o reconhecimento da prescrição da pretensão com base no art. 287, inciso II, letra "g", da Lei n. 6.404/1976, no art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997 e nos artigos 205 e 206, incisos IV e V, ambos do Código Civil e prescrição dos dividendos.
No mérito, sustenta a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e respectivo não cabimento da inversão do ônus da prova, bem como defende a legalidade das Portarias Ministeriais à época da contratação, enfatizando a diferença entre os regimes PEX e PCT. Ressalta que eventual responsabilidade pela subscrição deficitária das ações deve recair sobre o acionista controlador, no caso, a União. Destaca que para conversão da obrigação em indenização, o critério utilizado seja com base na cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta Ação. Em caso de manutenção da sentença, requer a redução dos honorários advocatícios.
Por fim, requer o provimento do recurso, e, consequentemente, a reforma da sentença.
Das contrarrazões
O autor, ERNESTO BERKENBROCK, ora Apelado, apresentou contrarrazões (Evento 73 - PET216), na qual refuta a tese recursal da Apelante, bem como requer a manutenção da sentença.
Este é o relatório
Após, vieram os autos conclusos.
VOTO
I - Do Agravo Retido
Nas razões de Apelação (Evento 69 - apelação201 - fl. 1), a Apelante requer a conhecimento e provimento do Agravo Retido, nos termos do art. 523 do CPC/1973, vigente à época. Contudo, não conheço do pedido, pois dissociado do feito, haja vista a ausência da interposição do referido recurso nestes autos.
Nesse norte:
DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL - ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES - TELEFONIA MÓVEL - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES - 1. AGRAVO RETIDO - POSTULADO CONHECIMENTO DO RECURSO EM APELAÇÃO - AUSÊNCIA DE RECURSO NOS AUTOS - PEDIDO PREJUDICADO - NÃO CONHECIMENTO [...] RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO E RECURSO DO AUTOR EM PARTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não se conhece de pedido de apreciação de agravo retido ante ausência de interposição do recurso nos autos. [...] (Apelação Cível n. 0014092-55.2012.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. MONTEIRO ROCHA, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 27-02-2020). (grifou-se)
Por conta disso, não conheço deste Agravo Retido.
II - Da admissibilidade do Apelo
Com relação ao critério de cálculo na hipótese de conversão em pecúnia, sustenta a Apelante que deve ser observada a cotação das ações na data do trânsito em julgado da ação (Evento 69 - APELAÇÃO197), no entanto, a insurgência não merece ser conhecida, pois carece de interesse recursal, visto que a pretensão resultou atendida pelo Juízo de primeiro grau, conforme se observa da sentença recorrida (Evento 70 - SENT155 - fl. 01):
[...] rejeito as preliminares arguidas pela ré e resolvo o mérito julgando parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial (art. 487, I, do CPC), para: a) em tutela específica, determinar que a ré emita a(s) ação(ões) devida(s) (dobra acionária) em favor da demandante , dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ou alternativamente (acaso não cumprida a ordem no prazo assinalado), em tutela ressarcitória, condenar a ré ao pagamento da importância respectiva, considerando-se número de ações de acordo com o valor patrimonial mobiliário da data do balancete empresarial correspondente ao mês do primeiro ou único pagamento (súmula 371/STJ) e o valor de cada ação consoante a cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta decisão;
Assim, não conheço do recurso no referido tópico. Com relação aos demais capítulos, conheço do Apelo, porquanto preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.
III - Da preliminar de ilegitimidade ativa
No caso em exame, verifico que a Apelante requer seja reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam da parte Autora.
Em que pese a empresa de telefonia ter formulado pedido genérico, conforme denoto no (Evento 60 - APELAÇÃO201), sem qualquer fundamento deduzido nas razões recursais, o que por si só afronta o princípio da dialeticidade, nos termos do art. 1.010, II e III, do CPC, afasto a preliminar, porque a legitimidade ativa para requerer a diferença acionária já foi reconhecida em ação anterior, considerando que o direito à dobra acionária somente é admitido se, antes, o acionista demonstrou seu direito relacionado à linha fixa, o que no caso aconteceu na Ação n. 0091616-55.2007.8.24.0038 (Evento 70 - INF17).
IV - Da preliminar de ilegitimidade passiva
Como se sabe, a OI S.A. "na condição de sucessora da empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina S/A, é parte legítima para responder pelas obrigações assumidas no contrato de participação financeira, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 1.322.624/SC, representativo de controvérsia, Segunda Seção do STJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 12.6.2013, julgamento que foi submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973)." (Apelação n. 0056952-22.2012.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. JÂNIO MACHADO, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 04/03/2021).
Imperioso trazer à colação, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.651.814/SP, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência em recurso representativo da controvérsia, da relatoria do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 1º/08/2018, consolidando o entendimento:
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