Acórdão Nº 0000868-83.2013.8.24.0064 do Primeira Câmara de Direito Comercial, 30-01-2020
| Número do processo | 0000868-83.2013.8.24.0064 |
| Data | 30 Janeiro 2020 |
| Tribunal de Origem | São José |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0000868-83.2013.8.24.0064
Relator: Desembargador Guilherme Nunes Born
APELAÇÃO CÍVEL. SUBSCRIÇÕES DE AÇÕES. TELESC CELULAR S/A - DOBRA ACIONÁRIA - JUROS DO CAPITAL PRÓPRIA DAS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA (BRASIL TELECOM). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ.
PRELIMINAR. LEGITIMIDADE PASSIVA DA TELEFONIA FIXA E MÓVEL CONFIGURADA. DECISÃO EMANADA PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP. 1.112.474/RS COM FORÇA DE REPETITIVO E NOS RECURSOS ESPECIAIS NS. 1.633.801/SP E 1.651.814/SP REPRESENTATIVOS DO TEMA 910. PRELIMINAR AFASTADA.
"[...] A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada "dobra acionária", relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), premissa fática infensa à análise do STJ por força das Súmulas 5 e 7. [...]." (Recurso especial n. 1.112.474, do Rio Grande do Sul, Segunda Seção, relator o ministro Luis Felipe Salomão, j. em 28-4-2010).
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CIVIL, EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES DA TELEBRAS. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. LEGITIMIDADE PASSIVA DAS COMPANHIAS RESULTANTES DA CISÃO. [...] Nova tese acerca da legitimidade passiva, para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: Legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas), para a ação de complementação de ações, na hipótese em que as ações originárias tenham sido emitidas pela TELEBRAS. 3. Síntese das teses firmadas, para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: A legitimidade passiva para a demanda por complementação de ações é definida de acordo com as seguintes hipóteses: 3.1. Contrato de participação financeira celebrado com companhia independente não controlada pela TELEBRAS (ex.: CRT S/A): legitimidade passiva da companhia independente, ou da sucessora desta (ex.: OI S/A); 3.2. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS (ex.: TELESC S/A), e emissão originária de ações pela controlada: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas); 3.3. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS, e emissão de ações pela TELEBRAS: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas). [...]" (Resp n. 1.633.801/SP, Segunda Seção, Rel. Ministro Paulo Tarso Sanseverino, j. 23/05/2018).
PREJUDICIAIS DE MÉRITO.
PRESCRIÇÃO AFASTADA. DOBRA ACIONÁRIA. MARCO INICIAL. DATA DA CISÃO DA TELESC S/A EM TELESC CELULAR S/A (31/01/1998). PLEITO INICIAL PARA COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES. INCIDÊNCIA DA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ARTIGO 2.028 DO CÓDIGO CIVIL. NÃO TENDO DECORRIDO MAIS DA METADE DO PRAZO DA LEI ANTERIOR (PRAZO VINTENÁRIO, CONFORME ART. 177, CÓDIGO CIVIL DE 1916). APLICÁVEL AO CASO O LAPSO DA LEI NOVA. PRAZO DECENÁRIO. ART. 205, CC.
PRESCRIÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE DIVIDENDOS AFASTADA. PRAZO PRESCRICIONAL. ARTIGO 206, §3º, INCISO III, DO CC. MARCO INICIAL. APÓS O RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.112.484/RS.
"[...] A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações da CRT/Celular CRT prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária. [...]." (Recurso especial n. 1.112.474, do Rio Grande do Sul, Segunda Seção, relator o ministro Luis Felipe Salomão, j. em 28-4-2010).
MÉRITO.
INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
"[...] CDC. APLICABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA HIPÓTESE. POSSIBILIDADE. É pacífico o entendimento no sentido que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos vinculados ao serviço de telefonia, mesmo que contenha cláusula de investimento em ações. Disto decorre a possibilidade de se inverter o ônus da prova em desfavor da empresa de telefonia demandada, visto que ela se encontra em uma posição visivelmente privilegiada (econômica e técnica, inclusive) e o contrato de participação financeira é de cunho adesivo, de modo que o consumidor, destinatário final do serviço ofertado, é, portanto, hipossuficiente.[...]. (TJSC, Apelação Cível n. 0018222-36.2011.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 28-09-2017).
POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, QUANDO PRESENTES A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E A HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR. ARTIGO 6º, INCISO VIII, DO CDC.
INDENIZAÇÃO EM PERDAS E DANOS. ADOÇÃO DA DECISÃO EMANADA PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP. 1301989/RS COM FORÇA DE REPETITIVO. CÁLCULO APURADO COM BASE NA MULTIPLICAÇÃO DO NÚMERO DE AÇÕES DEVIDAS PELA COTAÇÃO DESTAS NO FECHAMENTO DO PREGÃO DA BOLSA DE VALORES NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DESTA AÇÃO, COM JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO. RECURSO PROVIDO NO PONTO.
PCT E PEX. DIFERENÇAS ENTRE CONTRATOS. NECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO PARA O CÁLCULO DAS AÇÕES EMITIDAS A MENOR NOS CONTRATOS DE PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA - PCT. MODALIDADE QUE POSSUI PARTICULARIDADES. VALOR DESEMBOLSADO PELO PROMITENTE-ASSINANTE NÃO CORRESPONDE A QUANTIA CONVERTIDA EM AÇÕES. VALOR INTEGRALIZADO QUE CORRESPONDE AO VALOR DA AVALIAÇÃO DA PLANTA APROVADA EM ASSEMBLEIA GERAL DIVIDIDO PELO NÚMERO DE ADQUIRENTES DE LINHAS TELEFÔNICAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 371, STJ. ADOÇÃO AO ENTENDIMENTO DESTA E. CÂMARA EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS PCT. TESE INAPLICÁVEL AO CASO, POIS A AVENÇA EM QUESTÃO FOI FIRMADA NA MODALIDADE PEX. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO.
ARGUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR. UNIÃO AFASTADA. CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. FIXADOS EM 15%, CONFORME O ARTIGO 85, §2º, DO CPC/2015.
HONORÁRIO RECURSAL. NÃO FIXAÇÃO. OBSERVÂNCIA ÀS ORIENTAÇÕES CONSTANTES NO RESP N. 1.573.573/RJ DO STJ.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0000868-83.2013.8.24.0064, da comarca de São José 1ª Vara Cível em que é Apelante Oi S/A Em Recuperação Judicial e Apelado Janet Regis de Souza.
A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso para dar-lhe parcial provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado no dia 30 de janeiro de 2020, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Salim Schead dos Santos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Luiz Zanelato.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2020.
Desembargador Guilherme Nunes Born
Relator
RELATÓRIO
1.1) Da inicial.
Janet Regis de Souza ajuizou Ação ordinária contra a Brasil Telecom S/A, todos devidamente qualificadas no autos, alegando em síntese que firmou com a empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina, posteriormente sucedida pela demandada, contrato de participação financeira em investimento no serviço telefônico (PEX nº 0030497804 - fl. 165), visando a utilização de serviços de telefonia, mediante o pagamento integral de determinada quantia.
Afirmou que, em consequência disso, adquiriu determinada quantia de ações daquela concessionária de serviço público. Sustenta que as ações adquiridas não foram contabilizadas na mesma data em que subscreveu e integralizou o capital, mas no decorrer dos meses subsequentes, o que culminou com a emissão de um número inferior de ações.
Destacou que a presente ação refere-se tão somente as ações de telefonia móvel, bem como os juros sobre o capital próprio das ações de telefonia fixa.
Diante desses fatos, pugnou pela procedência dos pedidos, condenando a ré a emitir em seu favor o número de ações - telefonia móvel - equivalente a diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital e o que já foi parcialmente emitido, bem como o pagamento dos proventos e dos juros sobre o capital próprio referente às ações de telefonia fixa.
Valorou a causa e juntou documentos às fls. 17/21.
1.2) Da contestação.
Devidamente citada, a requerida apresentou resposta, na forma de contestação, alegando a sua ilegitimidade passiva ad causam, carência de ação quanto aos pedidos específicos de dividendos, a inépcia da inicial, pela ausência de documentos e a impossibilidade jurídica do pedido. Invoca a prescrição do artigo 287, II, "g" da Lei 6.404/76, do artigo 206, §3º, inciso IV e V do Código Civil, artigo 1º da Lei n. 9.494/97 e a prescrição em relação ao pedido de dividendos. Aduz sobre a inexistência de relação de consumo e a impossibilidade de inversão do ônus da prova. A título propriamente de mérito, asseverou sobre as normas aplicáveis quanto aos regimes PEX e PCT, a impossibilidade do pedido de pagamento dos dividendos, a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento, a pacificação do STJ quanto o cálculo da restituição pecuniária eventualmente devida ao assinante, em razão de ações não entregues. Ressalta que na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, não deve ser utilizado o valor da maior cotação em Bolsa de Valores. Fala sobre a improcedência dos pedidos subsidiários e a inadequação do meio processual, diante da impossibilidade de substituição da medida cautelar de exibição de documentos. Ao final, pugna pela total improcedência dos pedidos formulados na exordial.
1.3) Do encadernamento processual.
Pelo despacho de fl. 35, foi deferido o benefício da Justiça Gratuita a parte autora.
Manifestação à contestação às fls. 103/112.
1.4) Da sentença.
Prestando a tutela jurisdicional, a Dra. Marivone Koncikoski Abreu prolatou sentença resolutiva de mérito para julgar parcialmente procedente a...
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