Acórdão Nº 0000878-24.2012.8.24.0045 do Terceira Câmara de Direito Público, 18-02-2020
| Número do processo | 0000878-24.2012.8.24.0045 |
| Data | 18 Fevereiro 2020 |
| Tribunal de Origem | Palhoça |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação / Remessa Necessária n. 0000878-24.2012.8.24.0045, de Palhoça
Relator: Desembargador Jaime Ramos
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADMINISTRADOR DE CEMITÉRIO QUE DESEMPENHAVA A FUNÇÃO DE COVEIRO COM HABITUALIDADE. PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO DO BENEFÍCIO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA PRESENÇA DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DO FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO. GRAU MÉDIO. VANTAGEM DEVIDA DURANTE TODO O PERÍODO EM QUE O SERVIDOR EXERCEU ATIVIDADES QUE O EXPUSERAM A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. BASE DE CÁLCULO. MENOR VENCIMENTO PAGO PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL NO PERÍODO DE 14/2/2005 ATÉ 15/12/2010. EXEGESE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 991/2000 E POSTERIORMENTE NO PERCENTUAL DE 20% SOBRE O VALOR INICIAL DA CARREIRA PARA O PERÍODO DE 16/12/2010 ATÉ 1º/2/2011 CONFORME PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 96/2010. CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO VENCIMENTO DE CADA PARCELA PELO IPCA-E EM FACE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA TR ADOTADA PELO ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.960/2009. APLICAÇÃO DOS TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária n. 0000878-24.2012.8.24.0045, da comarca de Palhoça Vara da Fazenda Púb., Ac. de Trabalho e Reg. Pub. em que é Apelante Município de Palhoça e Apelado Melquíades Jansen.
A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso e confirmar a sentença em reexame necessário. Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargador Jaime Ramos (Presidente), Ronei Danielli e Rodrigo Collaço.
Florianópolis, 18 de fevereiro de 2020.
Desembargador Jaime Ramos
Relator
RELATÓRIO
Perante a Vara do Trabalho de Palhoça, Melquíades Jansen propôs "ação trabalhista" em face do Município de Palhoça alegando que prestou serviços por duas oportunidades para o réu nos períodos de 14/2/2005 a 08/12/2006 e 01/02/2007 a 01/02/2011; que exerceu a função de encarregado do cemitério, que dentre as atividades relacionadas ao cargo estavam, além de zelo do cemitério, a feitura de covas, remoção de ossos, remoção de restos mortais; que cumpria o horário de expediente das 8h às 12h e das 14h às 18h, sendo que o salário mensal foi de R$ 1.000,00 (um mil reais); que no dia 01/02/2011 foi demitido sem justa causa sem receber as verbas rescisórias; que embora houvesse os descontos de INSS, a carteira de trabalho nunca foi anotada e não houve o recolhimento do FGTS para o período laborativo. Pugnou pela aplicação da multa pelo atraso no registro, o aumento/isonomia salarial, multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias, aviso prévio, seguro desemprego, FGTS, INSS, adicional de insalubridade, imposto de renda e honorários advocatícios.
Citado, o Município de Palhoça apresentou contestação arguindo, preliminarmente, a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho diante do regime estatutário vigente entre as partes; a carência de ação e a prescrição das verbas anteriores a 27/7/2006. No mérito, asseverou que o autor foi nomeado para os seguintes cargos em comissão: 1) Nomeado Subgerente de Administração de Espaços Públicos (Ato n. 201/2005) e exonerado através do Ato n. 305/2005; 2) Nomeado Subgerente de Administração de Espaços Públicos (Ato n. 407/2005) e exonerado através do Ato n. 712/2006; 3) Nomeado Gerente de Projetos Sociais (Ato n. 726/2006) e exonerado através do Ato n. 824/2006; 4) Nomeado Gerente de Projetos Sociais (Ato n. 121/2007) e exonerado através do Ato n. 289/2007; 5) Nomeado Assessor II da Articulação Política (Ato n. 290/2007) e exonerado através do Ato n. 53/2011. Argumentou que em função da natureza jurídica dos cargos comissionados de livre nomeação e exoneração, não são devidos as verbas rescisórias da CLT, visto que o estatuto dos servidores não prevê tais verbas. Afirmou que em cada exoneração foram pagos os dias de trabalho, e as verbas proporcionais de férias e décimo terceiro. Defendeu que quando o autor ocupou o cargo de subgerente de administração de espaços públicos, era cargo de chefia e não tinha contato com os agentes nocivos à saúde, ou seja, não faz jus ao adicional de insalubridade. Por fim, requereu a improcedência do pedido.
Pelo decisório de fls. 229/231 o Juiz do Trabalho reconheceu a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho e remeteu os autos à Justiça Estadual.
Recebidos os autos pela Justiça Estadual, a MMª. Juíza determinou a intimação do autor para se manifestar sobre a contestação (pág. 243).
Os argumentos expendidos na contestação foram impugnados.
O representante do Ministério Público deixou de se manifestar por entender ausente o interesse público na causa.
Após a realização de audiência de instrução e julgamento, as partes apresentaram suas alegações finais.
Sentenciando, o MM. Juiz de Direito julgou parcialmente procedente o pedido, consignando na parte dispositiva:
Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos formulados por Melquíades Jansen em face de Município de Palhoça para:
CONDENAR o réu ao pagamento do adicional de insalubridade no percentual de grau médio (20% vinte por cento), além dos respectivos reflexos:
a) Sobre o menor vencimento pago pelo Executivo municipal a cargo de provimento efetivo (art. 65, da Lei Complementar Municipal n. 991/2000) para o período de 14/02/2005 até 15/12/2010, ressalvado o período açambarcado pela prescrição (27/07/2006);
b) Sobre o valor inicial da carreira (art. 134, §1º, da Lei Complementar Municipal n. 96/2010) para o período de 16/12/2010 até 01/02/2011.
Os valores deverão ser pagos mediante incidência de correção desde cada vencimento e juros desde a citação na forma da fundamentação do capítulo específico acima, de acordo com as teses fixadas no representativo 905 (STJ) e modulação de efeitos do tema 810 (STF), tudo a ser apurado em liquidação de sentença.
Em consequência, JULGO o processo com resolução de mérito.
Haja vista que a sucumbência foi parcial, condeno as partes ao pagamento das despesas processuais, sendo 80% (oitenta por cento) para a parte autora e o restante para a parte ré.
Arbitro os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação nos termos do artigo 85, §2º, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Diante da sucumbência recíproca, 80% (oitenta por cento) desse valor é devido pela parte autora ao patrono da parte ré e o restante pela parte ré ao defensor da parte autora.
A execução da verba devida pela parte autora fica suspensa pelo prazo legal em razão da concessão dos benefícios da Justiça Gratuita (fl. 251), nos termos do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.
Sem custas, considerando que o município de Palhoça é isento de seu pagamento (artigo 33, caput, da Lei Complementar Estadual nº 156/1997).
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Decorrido o prazo para recurso voluntário, REMETAM-SE os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, pois se trata de matéria sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil).
Inconformado, o Município de Palhoça apelou alegando que o apelado não faz jus ao adicional de insalubridade porquanto não comprovou que exercia a atividade de coveiro com habitualidade. Sustentou que a Lei Municipal n. 991/2000, relativamente aos adicionais de insalubridade e periculosidade não é autoaplicável, dependendo de regulamentação para que os benefícios ali dispostos possam ser exequíveis, requerendo, por isso o provimento do seu recurso e a reforma da sentença para que o pedido seja julgado improcedente.
Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Guido Feuser, entendeu não haver interesse público e, por isso, deixou de opinar sobre o mérito.
VOTO
Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo Município de Palhoça em face da sentença proferida nos autos da "ação trabalhista", ajuizada por Melquíades Jansen, que acolheu parcialmente os pedidos iniciais para condenar o requerido ao pagamento do adicional de insalubridade no percentual de grau médio, além dos respectivos reflexos sobre a remuneração do servidor.
Defende o Município apelante que a parte autora não faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, ao argumento de que não restou comprovado nos autos o exercício de atividade de coveiro de forma habitual.
Pois bem!
A Constituição Federal de 1988 (CF/88) prevê que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (art. 7º, inciso XXII), bem como o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei" (art. 7º, inciso XXIII).
De outro lado, a Emenda Constitucional n. 19/1998, ao acrescentar o § 3º, ao art. 39, da CF/88, determinou que se aplica "aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir".
Observe-se, então, que o inciso XXIII do art. 7º, da CF/88, que trata especificamente acerca do adicional de insalubridade, não mais figura entre os direitos aplicáveis aos servidores públicos.
A Emenda Constitucional n. 19, de 4/6/1998, suprimiu do § 3º do art. 39, da CF/88, essa extensão obrigatória do adicional de insalubridade ao servidor público, mas não proibiu que as leis federais, estaduais ou municipais prevejam gratificações para o servidor público que exercer...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO