Acórdão Nº 0000993-27.2008.8.24.0064 do Quarta Câmara de Direito Público, 29-10-2020
| Número do processo | 0000993-27.2008.8.24.0064 |
| Data | 29 Outubro 2020 |
| Tribunal de Origem | São José |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0000993-27.2008.8.24.0064, de São José
Relatora: Desa. Vera Copetti
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR. EDIFICAÇÃO REALIZADA SEM O NECESSÁRIO ALVARÁ DE LICENÇA MUNICIPAL. CLANDESTINIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS RECUOS E AFASTAMENTOS FRONTAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, POSSIBILITANDO, NO ENTANTO, A REGULARIZAÇÃO DE MEZANINOS NO PAVIMENTO TÉRREO. LAUDO PERICIAL QUE COMPROVA A INOBSERVÂNCIA AO CÓDIGO DE POSTURA MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0000993-27.2008.8.24.0064, da comarca de São José Vara da Fazenda Pública em que é/são Apelante(s) Germano Luiz Massignani e outro e Apelado(s) Município de São José.
A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Odson Cardoso Filho e dele participaram as Exmas. Sras. Desembargadoras Vera Lúcia Ferreira Copetti, Bettina Maria Maresch de Moura e Sônia Maria Schmitz.
Funcionou como Representante do Ministério Público na sessão o Exmo. Sr. Dr. Jacson Corrêa.
Florianópolis, 29 de outubro de 2020.
Desa. Vera Copetti
Relatora
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível que combate a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ, na ação civil pública com preceito demolitório autuada sob o n. 0000993-27.2008.8.24.0064, da Vara da Fazenda. Pública da comarca de São José, por ele proposta contra GERMANO MASSIGNANI e CLOSSI MATTE MASSIGNANI, determinando "que os réus, no prazo de 60 (sessenta) dias, apresentem projeto de regularização dos mezaninos no pavimento térreo, para alteração e aprovação do autor, bem como em mesmo prazo, apresentem o projeto de demolição das áreas irregulares ao órgão técnico municipal responsável e, após sua aprovação, desta ser efetuada pelo autor, às expensas daqueles, ficando, nesta caso e, se necessário, autorizado desde logo o emprego da força policial para o devido cumprimento da obrigação de fazer". Ao final condenou os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários de sucumbência, fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais).
Alegou o Município de São José, em prol de sua pretensão demolitória da obra clandestina realizada no imóvel de propriedade de Germano Massignani e Clossi Matte Massignani que, mesmo tendo sido autuados, nos termos do Auto de Infração e Notificação n. 1112/2004 e do Embargo Administrativo n. 1242/2003, permaneceram inertes acerca da ordem emanada do fiscal de obras, para demolição do acréscimo (4º pavimento), construído em desacordo com as leis municipais. Requereu a condenação dos réus à imediata demolição da obra, a produção de todos os meios de prova admissíveis e a condenação dos réus ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência (fls. 02-09). Juntou documentos às fls. 10-23.
Os requeridos Germano Luiz Massignani e Clossi Matte Massignani apresentaram contestação, às fls. 30-35, requerendo a improcedência da ação.
Réplica apresentada às fls. 49-54.
Encaminhados os autos ao Ministério Público em primeiro grau, o Promotor de Justiça, Dr. Carlos Alberto Platt Nahas, manifestou-se pelo "prosseguimento normal do feito, com a intimação das partes para especificarem as provas que pretendem produzir" (fl. 56).
Realizada a prova pericial (fls. 151-169), após a manifestação da parte autora quanto ao teor do laudo pericial (fls. 172/173), apenas o Município de São José apresentou alegações finais (fls. 192-194).
Sobreveio a sentença, julgando procedentes os pedidos formulados na inicial (fls. 203-209).
Irresignados, os demandados Germano Massignani e Clossi Matte Massignani interpuseram recurso de apelação (fls. 215-221), pleiteando a reforma da decisão, ao argumento de que (i) a municipalidade se antecipou em propor a ação de preceito demolitório, retirando-lhes o direito de defesa com a apresentação de projeto de regularização da obra; (ii) a obra encontra-se consolidada há mais de 25 (vinte e cinco) anos, sendo que o projeto apresentado na ART de fl. 40 dos presentes autos foi aprovado pela Prefeitura, e (iii) o laudo pericial foi inconclusivo, pois deixou de analisar a área interna do imóvel.
Ressaltam, ainda, que o feito não comporta julgamento imediato, sendo um erro grosseiro do magistrado a quo e do técnico avaliador a determinação de demolição sem a realização de um processo administrativo apropriado para regularização do imóvel; eis que "há dúvidas quanto à violação de norma substancial relativa à ordem urbanística ou ambiental" e "a municipalidade tem conhecimento das unidades habitacionais ali construídas, o qual é objeto de cobrança individualizada de IPTU".
Ao final, postulam o retorno dos autos à origem, para realização de novo laudo pericial, e, alternativamente, o aumento do prazo para regularização do imóvel, descabendo qualquer ato demolitório.
A municipalidade apresentou contrarrazões às fls. 227-240.
Os autos ascenderam a esta Corte de Justiça.
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Sandro José Neis, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto (fls. 245-254).
Este é o relatório.
VOTO
O exame dos autos revela que o recurso deve ser conhecido, eis que é próprio e tempestivo.
Trata-se de ação demolitória, intentada por município que postula o desfazimento de ampliação de edificação (4º pavimento) realizada clandestinamente, no ano de 2003.
Dispõe o art. 30, VIII, da Constituição Federal que compete ao Município "promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano".
A respeito, Hely Lopes Meirelles1 esclarece:
A demolição de obra clandestina, por óbvias razões, pode ser efetivada mediante ordem sumária da Prefeitura, porque, em tal caso, o particular está incidindo em manifesto ilícito administrativo com o só ato de frustrar a apreciação do projeto, que é pressuposto legal de toda construção. Como a construção é atividade sujeita a licenciamento pelo Poder Público, a ausência de licença para construir faz presumir um dano potencial à Administração e à coletividade, consistente na privação do exame do projeto e na possibilidade de insegurança e inadequação da obra às exigências técnicas e urbanísticas.
O ato ilegal do particular que constrói sem licença rende ensejo a que a Administração use o poder de polícia que lhe é reconhecido, para embargar, imediata e sumariamente, o prosseguimento da obra e efetivar a demolição do que estiver irregular, com seus próprios meios, sem necessidade de um procedimento formal anterior, porque não há licença ou alvará a ser invalidado. Basta a constatação da clandestinidade da construção, pelo auto de infração, para o imediato embargo e ordem de demolição.
As assertivas lançadas no apelo para demonstrar a legalidade da obra não encontram qualquer amparo, por mínimo que seja, no acervo probatório, pois a infração cometida pelos recorrentes se encontra consubstanciada pelo Embargo Administrativo n. 1242/2003, expedido pela Coordenadoria de Fiscalização de Obras (fl. 12); e pelo Auto de Infração e Notificação n. 1112/2004, expedido pela Prefeitura Municipal de São José (fl. 11), pelos quais se detecta a construção de um acréscimo (4º pavimento) sem Alvará de Licença para Construção e fora dos padrões de construção estabelecidos pela Lei de Zoneamento de Uso e Ocupação do Território do Município de São José (Lei Municipal n. 1.605/1985).
O Código de Postura Municipal (Lei n. 6/1948), em seus arts. 11 e 36, dispunha que:
Art. 11. Qualquer nova construção fronteira às vias públicas deverá obedecer ao alinhamento e nivelamento que for determinado pela Prefeitura.
§ 1º. O alinhamento e nivelamento aqui previstos serão determinados no "alvará de construção", e terão como referência os pontos fixos do local, tais como meio-fio, prédios vizinhos ou fronteiros.
[...];
Art. 36. Não se poderá dar começo à construção ou demolição de qualquer obra, dentro da zona urbana ou suburbana, sem o respectivo alvará, ou sem a devida licença da Prefeitura. (Grifou-se)
Por sua vez, a Lei de Zoneamento de Uso e Ocupação do Território do Município de São José (Lei Municipal n. 1.605/1985) estabelecia:
Art. 48. No cálculo do número máximo de pavimentos, a distância de entrepisos para as atividades residenciais e comerciais em geral, é fixada em 3,00m (três metros), com exceção do pavimento térreo das...
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