Acórdão Nº 0001074-06.2017.8.24.0049 do Terceira Câmara de Direito Público, 09-11-2021
| Número do processo | 0001074-06.2017.8.24.0049 |
| Data | 09 Novembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Remessa Necessária Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Remessa Necessária Cível Nº 0001074-06.2017.8.24.0049/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0001074-06.2017.8.24.0049/SC
RELATORA: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA
PARTE AUTORA: WILSON CESAR SAVEGNAGO - ME (AUTOR) ADVOGADO: RICARDO HOPPE (OAB SC013801) PARTE RÉ: MUNICÍPIO DE PINHALZINHO/SC (RÉU)
RELATÓRIO
Por bem sintetizar o processado, adota-se o relatório da sentença (evento 64, EP1G):
[...] Trata-se de "ação declaratória" movida por WILSON CESAR SAVEGNAGO - ME em face do MUNICÍPIO DE PINHALZINHO/SC, em que aduz, em suma, que: a) atua no ramo de fornecimento de direito de uso de programas de computador mediante cessão/licença, desenvolvidos com o fim de auxiliar no gerenciamento de empresas e sem desenvolver nenhuma espécie de programas por encomenda para atender finalidades específicas; b) a instalação e configuração dos programas são realizadas por empresas credenciadas e não diretamente pela autora; c) o requerido, na vigência da Lei Complementar n. 116/2003, exige da autora Imposto Sobre Serviços (ISS); d) por ser integrada ao Simples Nacional recolhe o ISS à Fazenda Nacional, juntamente com os demais tributos nacionais e estaduais; e) os contratos de licença de uso não se classificam como uma prestação de serviço, mas sim como uma locação de bem móvel.Derradeiramente a parte requereu sejam os pedidos julgados procedentes para declarar a inexistência de relação jurídica válida que enquadre a atividade praticada pela autora como sendo uma atividade de prestação de serviços, declarando-se por conseguinte a inexigibilidade da cobrança do ISS e condenando o requerido a restituir os valores indevidamente pagos.Como documentos a parte trouxe, mormente, requerimento de empresário (Evento 5, ANEXO12), comprovação de situação cadastral (Evento 5, ANEXO15), extrato do simples nacional (Evento 5, ANEXO19-20), Lei Complementar n. 024/98 (Evento 5, ANEXO22-101), Lei Complementar n. 081/2005 (Evento 7, ANEXO103-128), Lei Complementar n. 059/2003 (Evento 8, ANEXO130-163) e contratos de software (Evento 9, ANEXO165-208).A sentença do Evento 16 declarou a ilegitimidade passiva da União e, por consequência, declinou de sua competência, a qual foi acolhida por este Juízo (Evento 21).Devidamente citado, o requerido apresentou contestação (Evento 27) em que explana, em síntese, que: a) a Lei Complementar n. 116/2003 regulamenta o Imposto Sobre Serviços, na qual, no item 1.05 da lista de serviços sujeitos ao ISS, consta o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação como hipótese de incidência do tributo; b) a grande discussão reside no fato de que para a cobrança do ISS o software deve ser desenvolvido para clientes de forma personalizada; c) dos documentos existentes no processos verifica-se que as atividades da autora enquadram-se no conceito de atividade personalizada.Por fim o contestante postulou sejam os pedidos autorais julgados improcedentes.Anexos à contestação a parte trouxe documentos, principalmente Lei Complementar n. 81/2005 (Evento 27, INF238-240) e Lei Complementar n. 188/2017 (Evento 27, INF241).Impugnação à contestação constante do Evento 31.A decisão saneadora do Evento 34 deferiu a produção de prova pericial, cujo laudo consta do Evento 52.Intimadas as partes (Evento 53), apenas o requerido manifestou-se (Evento 56).Após, os autos vieram conclusos.É o relatório necessário. [...]
Os autos foram assim resolvidos:
[...] Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pela autora para:a) Declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a requerida cobrar ISS da autora sobre a atividade de licenciamento/cessão dos softwares aqui tratados.b) Condenar o Município de Pinhalzinho-SC a restituir os valores indevidamente cobrados da autora a título de ISS (observada a prescrição quinquenal), a ser apurados mediante o competente procedimento de liquidação - caso necessário -, os quais deverão ser atualizados monetariamente, a partir de cada desembolso, pelo INPC até o trânsito em julgado, quando passarão a ser atualizados pela SELIC, mesmo critério adotado para a correção dos tributos estaduais (Súmula n. 188 do STJ) (STJ, REsp 745.387MG, Rel. Min. Peçanha Martins; TJSC, 2008.010720-5).Condeno a parte requerida ao pagamento de honorários sucumbenciais, os quais fixo no valor mínimo estabelecido pelo art. 85, § 3º, do CPC, que devem ser calculados sobre o valor da condenação.Requerida isenta do pagamento de custas (art. 7º, I, da Lei Estadual n. 17.654/2018).Expeça-se o competente alvará atinente aos honorários periciais. Requisitem-se os dados bancários do perito caso necessário.Sentença sujeita ao reexame necessário. Decorrido o prazo para recurso voluntário remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.Transitada em julgado, arquivem-se. [...]
Inexistente recurso voluntário, os ascenderam a esta Corte, em decorrência do reexame necessário.
Este é o relatório.
VOTO
1. Da admissibilidade
A decisão recorrida foi publicada quando já em vigor o Código de Processo Civil de 2015, devendo este regramento ser utilizado para análise do recebimento da remessa necessária.
Dito isso, verifica-se que o caso se enquadra nas hipóteses sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do artigo 496, inciso I, do CPC/15:
Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; [...]
E da Súmula n. 490 da Corte da Cidadania:
A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do reexame oficial.
2. Da remessa necessária
Trata-se de remessa necessária contra sentença que julgou procedentes os pleitos formulados na Ação Declaratória ajuizada por Wilson Cesar Savegnago ME.
In casu, pretende a Autora a declaração de não incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN sobre o licenciamento de softwares, com relação ao Município de Pinhalzinho, bem como a condenação da União à repetição dos valores indevidamente pagos, já que a ela recolhe o imposto, por ser integrante do Simples Nacional.
A sentença, conforme se verá adiante, deve ser integralmente modificada.
O Supremo Tribunal Federal há muito enfrentou a matéria objeto dos presentes autos, contudo, sob o enfoque da incidência ou não de Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre as operações de licenciamento de software (RE 176.626-3/SP). Naquela ocasião, a Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que o imposto devido, dependia do tipo de software comercializado: em caso de operação envolvendo o licenciamento ou cessão do direito de uso de um programa de computador, considerado "de prateleira" e vendido de forma padrão, haveria uma obrigação de dar e, consequentemente, incidiria o ICMS-M; por outro lado, em se tratando de um software personalizado, desenvolvido exclusivamente para o contratante, haveria uma obrigação de fazer e, com isso, se deveria recolher o ISSQN.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça confirmou que "os programas de computadores, quando criados e vendidos de forma impessoal, avulsa e aleatória, são tributados pelo ICMS; já o desenvolvimento de softwares personalizados, com exclusividade, para determinados clientes, configura prestação de serviço, sujeitando-se à tributação pelo ISS" (REsp n. 1.553.801/SP. Primeira Turma. Rela. Mina. Regina Helena Costa. Data do julgamento: 07.08.2018).
Porém, com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5659/MG, em 24.02.2021, o Supremo Tribunal Federal passou a entender, que a distinção entre espécies de software não era mais suficiente para definir a competência tributária nesse tipo de operação, estabelecendo, então, a incidência do ISSQN.
A mudança de posicionamento da Suprema Corte se deu por três argumentos principais: i) o Poder Legislativo, ao elencar o subitem "1.05" na lista anexa da Lei Complementar n. 116/03, definiu um critério objetivo para a incidência tributária do ISSQN, uma vez...
RELATORA: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA
PARTE AUTORA: WILSON CESAR SAVEGNAGO - ME (AUTOR) ADVOGADO: RICARDO HOPPE (OAB SC013801) PARTE RÉ: MUNICÍPIO DE PINHALZINHO/SC (RÉU)
RELATÓRIO
Por bem sintetizar o processado, adota-se o relatório da sentença (evento 64, EP1G):
[...] Trata-se de "ação declaratória" movida por WILSON CESAR SAVEGNAGO - ME em face do MUNICÍPIO DE PINHALZINHO/SC, em que aduz, em suma, que: a) atua no ramo de fornecimento de direito de uso de programas de computador mediante cessão/licença, desenvolvidos com o fim de auxiliar no gerenciamento de empresas e sem desenvolver nenhuma espécie de programas por encomenda para atender finalidades específicas; b) a instalação e configuração dos programas são realizadas por empresas credenciadas e não diretamente pela autora; c) o requerido, na vigência da Lei Complementar n. 116/2003, exige da autora Imposto Sobre Serviços (ISS); d) por ser integrada ao Simples Nacional recolhe o ISS à Fazenda Nacional, juntamente com os demais tributos nacionais e estaduais; e) os contratos de licença de uso não se classificam como uma prestação de serviço, mas sim como uma locação de bem móvel.Derradeiramente a parte requereu sejam os pedidos julgados procedentes para declarar a inexistência de relação jurídica válida que enquadre a atividade praticada pela autora como sendo uma atividade de prestação de serviços, declarando-se por conseguinte a inexigibilidade da cobrança do ISS e condenando o requerido a restituir os valores indevidamente pagos.Como documentos a parte trouxe, mormente, requerimento de empresário (Evento 5, ANEXO12), comprovação de situação cadastral (Evento 5, ANEXO15), extrato do simples nacional (Evento 5, ANEXO19-20), Lei Complementar n. 024/98 (Evento 5, ANEXO22-101), Lei Complementar n. 081/2005 (Evento 7, ANEXO103-128), Lei Complementar n. 059/2003 (Evento 8, ANEXO130-163) e contratos de software (Evento 9, ANEXO165-208).A sentença do Evento 16 declarou a ilegitimidade passiva da União e, por consequência, declinou de sua competência, a qual foi acolhida por este Juízo (Evento 21).Devidamente citado, o requerido apresentou contestação (Evento 27) em que explana, em síntese, que: a) a Lei Complementar n. 116/2003 regulamenta o Imposto Sobre Serviços, na qual, no item 1.05 da lista de serviços sujeitos ao ISS, consta o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação como hipótese de incidência do tributo; b) a grande discussão reside no fato de que para a cobrança do ISS o software deve ser desenvolvido para clientes de forma personalizada; c) dos documentos existentes no processos verifica-se que as atividades da autora enquadram-se no conceito de atividade personalizada.Por fim o contestante postulou sejam os pedidos autorais julgados improcedentes.Anexos à contestação a parte trouxe documentos, principalmente Lei Complementar n. 81/2005 (Evento 27, INF238-240) e Lei Complementar n. 188/2017 (Evento 27, INF241).Impugnação à contestação constante do Evento 31.A decisão saneadora do Evento 34 deferiu a produção de prova pericial, cujo laudo consta do Evento 52.Intimadas as partes (Evento 53), apenas o requerido manifestou-se (Evento 56).Após, os autos vieram conclusos.É o relatório necessário. [...]
Os autos foram assim resolvidos:
[...] Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pela autora para:a) Declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a requerida cobrar ISS da autora sobre a atividade de licenciamento/cessão dos softwares aqui tratados.b) Condenar o Município de Pinhalzinho-SC a restituir os valores indevidamente cobrados da autora a título de ISS (observada a prescrição quinquenal), a ser apurados mediante o competente procedimento de liquidação - caso necessário -, os quais deverão ser atualizados monetariamente, a partir de cada desembolso, pelo INPC até o trânsito em julgado, quando passarão a ser atualizados pela SELIC, mesmo critério adotado para a correção dos tributos estaduais (Súmula n. 188 do STJ) (STJ, REsp 745.387MG, Rel. Min. Peçanha Martins; TJSC, 2008.010720-5).Condeno a parte requerida ao pagamento de honorários sucumbenciais, os quais fixo no valor mínimo estabelecido pelo art. 85, § 3º, do CPC, que devem ser calculados sobre o valor da condenação.Requerida isenta do pagamento de custas (art. 7º, I, da Lei Estadual n. 17.654/2018).Expeça-se o competente alvará atinente aos honorários periciais. Requisitem-se os dados bancários do perito caso necessário.Sentença sujeita ao reexame necessário. Decorrido o prazo para recurso voluntário remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.Transitada em julgado, arquivem-se. [...]
Inexistente recurso voluntário, os ascenderam a esta Corte, em decorrência do reexame necessário.
Este é o relatório.
VOTO
1. Da admissibilidade
A decisão recorrida foi publicada quando já em vigor o Código de Processo Civil de 2015, devendo este regramento ser utilizado para análise do recebimento da remessa necessária.
Dito isso, verifica-se que o caso se enquadra nas hipóteses sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do artigo 496, inciso I, do CPC/15:
Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; [...]
E da Súmula n. 490 da Corte da Cidadania:
A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do reexame oficial.
2. Da remessa necessária
Trata-se de remessa necessária contra sentença que julgou procedentes os pleitos formulados na Ação Declaratória ajuizada por Wilson Cesar Savegnago ME.
In casu, pretende a Autora a declaração de não incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN sobre o licenciamento de softwares, com relação ao Município de Pinhalzinho, bem como a condenação da União à repetição dos valores indevidamente pagos, já que a ela recolhe o imposto, por ser integrante do Simples Nacional.
A sentença, conforme se verá adiante, deve ser integralmente modificada.
O Supremo Tribunal Federal há muito enfrentou a matéria objeto dos presentes autos, contudo, sob o enfoque da incidência ou não de Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre as operações de licenciamento de software (RE 176.626-3/SP). Naquela ocasião, a Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que o imposto devido, dependia do tipo de software comercializado: em caso de operação envolvendo o licenciamento ou cessão do direito de uso de um programa de computador, considerado "de prateleira" e vendido de forma padrão, haveria uma obrigação de dar e, consequentemente, incidiria o ICMS-M; por outro lado, em se tratando de um software personalizado, desenvolvido exclusivamente para o contratante, haveria uma obrigação de fazer e, com isso, se deveria recolher o ISSQN.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça confirmou que "os programas de computadores, quando criados e vendidos de forma impessoal, avulsa e aleatória, são tributados pelo ICMS; já o desenvolvimento de softwares personalizados, com exclusividade, para determinados clientes, configura prestação de serviço, sujeitando-se à tributação pelo ISS" (REsp n. 1.553.801/SP. Primeira Turma. Rela. Mina. Regina Helena Costa. Data do julgamento: 07.08.2018).
Porém, com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5659/MG, em 24.02.2021, o Supremo Tribunal Federal passou a entender, que a distinção entre espécies de software não era mais suficiente para definir a competência tributária nesse tipo de operação, estabelecendo, então, a incidência do ISSQN.
A mudança de posicionamento da Suprema Corte se deu por três argumentos principais: i) o Poder Legislativo, ao elencar o subitem "1.05" na lista anexa da Lei Complementar n. 116/03, definiu um critério objetivo para a incidência tributária do ISSQN, uma vez...
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