Acórdão Nº 0001332-35.2010.8.24.0025 do Primeira Câmara de Direito Público, 17-04-2020
| Número do processo | 0001332-35.2010.8.24.0025 |
| Data | 17 Abril 2020 |
| Tribunal de Origem | Gaspar |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0001332-35.2010.8.24.0025, de Gaspar
Relator: Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS.
1) AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. INOCORRÊNCIA.
2) CDA QUE PERMITE IDENTIFICAR A ORIGEM DA DÍVIDA, OS SEUS FUNDAMENTOS LEGAIS, O VALOR ORIGINÁRIO E A FORMA DE APURAÇÃO DOS JUROS DE MORA E DA MULTA. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. NULIDADE AFASTADA.
3) INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE RENDAS DE COBRANÇA, ORDENS DE PAGAMENTO, OUTROS SERVIÇOS, EMPRÉSTIMOS E OUTRAS RENDAS OPERACIONAIS. TAXATIVIDADE DA LISTA DE SERVIÇOS E POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA SERVIÇOS CONGÊNERES PREVISTOS EM LEI. PRECEDENTES.
4) EXCLUSÃO DA COBRANÇA QUANTO À RUBRICA "RECUPERAÇÃO DE ENCARGOS E DESPESAS". SERVIÇO EXCEPCIONADO PELO ITEM N. 96 DO DECRETO-LEI N. 406/1968.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0001332-35.2010.8.24.0025, da comarca de Gaspar 2ª Vara Cível em que é Apelante Banco do Brasil S/A e Apelado Município de Gaspar:
A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada em contrarrazões e dar parcial provimento à apelação para acolher parcialmente os embargos à execução, a fim de afastar a cobrança de ISS sobre a rubrica 7.1.9.30.00-6 "recuperação de encargos e despesas". Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro Manoel Abreu e Jorge Luiz de Borba. Presidiu a sessão virtual o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Fernando Boller.
Florianópolis, 17 de abril de 2020.
Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
Relator
RELATÓRIO
Município de Gaspar propôs execução fiscal em face do Banco do Brasil S/A para cobrança de ISS.
O executado opôs embargos sustentando: 1) imprecisão do lançamento tributário das CDA's n. 4.670, 4.671, 4.673, 4.674, 4.675 e 4.676, pois o ente público transcreveu todos os itens da lista de serviços passíveis de incidência do tributo, o que torna nula a exação e 2) que há violação ao art. 201 do CTN e ao art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei n. 6.830/1980, pois o fisco não identificou o fato gerador da obrigação (autos n. 0001452-15.2009.8.24.0025).
O exequente apresentou impugnação (f. 43/67 dos autos 0001452-15.2009.8.24.0025) e, nos autos da execução fiscal, requereu a substituição das CDA's (f. 51/61 dos autos n. 0005914-20.2006.8.24.0025).
A instituição financeira apresentou novos embargos, argumentando que: 1) a emenda das CDA's confirma a tese de que o lançamento tributário é impreciso e não descreve o fato gerador da obrigação; 2) a atividade administrativa é vinculada e não admite juízo de oportunidade e conveniência; 3) os serviços bancários não incluídos na lista do Decreto-Lei n. 406/1968 não sofrem incidência de ISS, pois o rol é taxativo; 4) o Município não tem competência para criar novas hipóteses de incidência do tributo; 5) as atividades-fim de coleta, intermediação ou aplicação já são atingidas pelo IOF, todas as outras são acessórias ou instrumentais; 6) o STJ já decidiu que o ISS não pode incidir sobre os serviços intermediários; 7) a notificação de lançamento não descreve o fato gerador, isto é, a atividade efetivamente prestada, mas tão somente o número das contas Cosif, o que impossibilita o direito ao contraditório e à ampla defesa; 8) as contas "fornecimento de segundas vias de documentos e avisos de lançamentos", "fornecimento de extratos e talonários", "emissão de cheques-salário", "emissão e renovação de cheques magnéticos" e "aluguel de cofres" são obrigações de dar e o ISS só pode incidir sobre obrigações de fazer e 9) a conta "rendas de outros serviços" não corresponde à efetiva prestação de serviço.
Em impugnação, o exequente sustentou que: 1) no procedimento fiscalizatório, foram demonstrados todos os serviços tributados e seu enquadramento na hipótese legal; 2) é desnecessário inserir todos os fatos geradores, datas e outros elementos na CDA, pois do contrário o título executivo seria o próprio processo de fiscalização; 3) as notificações de lançamento estão acompanhadas de planilhas detalhadas, de modo que não houve violação à ampla defesa; 4) a lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968, reproduzida na lei municipal, é taxativa, mas comporta interpretação extensiva; 5) não houve bitributação, pois o IOF incide sobre operações de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos imobiliários que em nada se relacionam com os serviços tributados; 6) além disso, não há provas do recolhimento do imposto de competência da União; 7) as contas Cosif sujeitas à tributação referem-se à renda obtida em razão da prestação de serviços e 8) as CDA's gozam da presunção de liquidez e certeza e o ônus da prova é do contribuinte (f. 54/88).
Foi proferida sentença conjunta de improcedência (f. 117/131)
O embargante, em apelação, reeditou os argumentos da inicial (f. 139/169).
Com as contrarrazões (f. 183/199).
VOTO
1. Admissibilidade
Nas contrarrazões, o ente público sustentou que não foram impugnados os fundamentos da sentença, motivo pelo qual o recurso não deve ser conhecido (f. 183/199).
Em que pese a apelante ter praticamente reeditado as razões da inicial, pontuou os motivos pelos quais deve a sentença ser reformada.
Desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECLAMO DO RÉU. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REPRODUÇÃO DA TESE EXPOSTA NA PEÇA DEFENSIVA. HIPÓTESE AFASTADA.
A reprodução das alegações já lançadas à contestação na apelação não tem o caráter de arredar a admissibilidade do reclamo, nem sequer viola o princípio da dialeticidade (art. 514 do CPC), mormente quando existentes questionamentos acerca do julgado e das razões para assim se decidir. [...] (AC n. 0300268-84.2018.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 7-11-2019)
Cumpridos os requisitos do art. 514 do CPC/1973, vigente na data da interposição, rejeita-se a preliminar.
2. Nulidade das CDA's
Não há falar em nulidade do título executivo por ausência de requisitos formais de validade (Lei n. 6.830/1980, art. 2º, § 5º), pois os documentos de f. 52/61 dos autos n. 0005914-20.2006.8.24.0025 e f. 68/176 dos autos n. 0001452-15.2009.8.24.0025 permitem aferir a origem da dívida, seu fundamento legal, o valor originário e a forma de apuração da multa.
O apelante teve acesso no âmbito administrativo a todos os elementos que levaram ao lançamento dos valores executados. Não ocorreu, portanto, qualquer restrição ao contraditório e à ampla defesa.
Mutatis mutandis, desta Corte:
1.
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. ALEGADA NULIDADE DA CDA. EXECUTADO QUE DEMONSTROU EM TODO O CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO CONHECIMENTO ACERCA DAS RUBRICAS QUE CULMINARAM NO TRIBUTO ORA EXECUTADO. DEFESA NÃO PREJUDICADA. ADEMAIS, TÍTULO QUE PREENCHE OS PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DA AÇÃO EXECUTIVA, CONFORME DISPÕE O ART. 202 DO CTN E DO ART. 2º, § 5º, DA LEI N. 6.830/80. EXAÇÃO HÍGIDA.
"No procedimento fiscal, a observância das exigências legais quanto às formalidades tem por escopo garantir ao sujeito passivo da obrigação tributária a ampla defesa. Se nenhum prejuízo resultar ao seu exercício, eventual vício formal não conduzirá à nulidade do lançamento (AgRgAI n. 81.681, Min. Rafael Mayer; AgRgAI n. 485.548, Min. Luiz Fux; REsp n. 271.584, Min. José Delgado) (...). Em favor da dívida tributária regularmente inscrita milita presunção de liquidez e certeza (CTN, art. 204; Lei 6.830/80, art. 3º)" (TJSC, AC n. 2010.086624-1, rel. Des. Newton Trisotto, j. 7.6.11).
[...] (AC n. 0000065-79.2010.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 27-8-2019)
2.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
[...]
(2) PRELIMINARES
(A) ALEGADA NULIDADE DAS CDAS PORQUE NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN), UMA VEZ QUE A CDA NÃO ESCLARECE QUANTO AOS CÁLCULOS LANÇADOS PARA COBRANÇA.
TESE REJEITADA.
MENÇÃO EXPRESSA DOS REQUISITOS LEGAIS NAS CDAS.
REQUISITOS PREENCHIDOS, DE ACORDO COM O ART. 202 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN) E O ART. 2º, §§ 5º E 6º DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL.
TÍTULO HÍGIDO.
ADEMAIS, NÃO CONSTATADO PREJUÍZO À DEFESA, A NULIDADE DOS TÍTULOS NÃO SE JUSTIFICA.
[...] (AI n. 4027084-69.2017.8.24.0000, de Brusque, rel. Des. Denise de Souza Luiz Francoski, Quinta Câmara de Direito Público, j. 27-9-2018)
Afinal:
"a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça." [...]. (STJ, REsp 686.516/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 230). [...] (grifos no original) (AC n. 0003743-13.2013.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Rodolfo Cezar Ribeiro Da Silva Tridapalli, Quarta Câmara de Direito Público, j. 01-8-2019)
Ademais, como bem destacou a MM. Juíza Sirlene Daniela Puhl:
As certidões de dívida ativa que aparelham a execução em apenso (fls. 40/49) descrevem o imposto sobre serviço de qualquer natureza e aponta como incidência os artigos 209, 212, 213 e itens 28001 da lista de serviços da Lei Municipal 1330/91, que descreve as atividades que são tributadas para fins do imposto. Além disso, as certidões indicam o valor da dívida, a data e o número de inscrição, o nome do devedor, o número do processo administrativo, a fórmula de calcular os juros, enfim todos os requisitos em lei exigidos.
Cabe ressaltar que não...
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