Acórdão Nº 0001526-38.2009.8.24.0003 do Quarta Câmara de Direito Público, 20-02-2020
| Número do processo | 0001526-38.2009.8.24.0003 |
| Data | 20 Fevereiro 2020 |
| Tribunal de Origem | Anita Garibaldi |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0001526-38.2009.8.24.0003, de Anita Garibaldi
Relator: Desembargadora Sônia Maria Schmitz
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. VALOR ADICIONAL FISCAL. ENERGIA. USINA HIDRELÉTRICA. PRETENDIDA PARTILHA ENTRE OS MUNICÍPIOS EM QUE OCORRE A GERAÇÃO E A DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA. IRRELEVÂNCIA. TRIBUTO CALCULADO SOBRE O CONSUMO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO.
Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, "pouco importa, para fins de participação nas receitas tributárias, o local em que situados a sede administrativa da usina hidrelétrica ou seus geradores, uma vez que incidindo o ICMS sobre a operação final, não se pode calcular o Valor Adicionado Fiscal - VAF por quaisquer outros critérios, senão o consumo" (AgInt no RMS 60.451/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 20.08.2019).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0001526-38.2009.8.24.0003, da comarca de Anita Garibaldi Vara Única em que é Apelante Município de Anita Garibaldi e Apelado Estado de Santa Catarina e outros.
A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado no dia 20 de fevereiro de 2020, os Exmos. Srs. Des. Odson Cardoso Filho e Vera Lúcia Ferreira Copetti.
Florianópolis, 27 de fevereiro de 2020.
Sônia Maria Schmitz
Relatora e Presidente
RELATÓRIO
Município de Anita Garibaldi ajuizou ação ordinária com pedido de tutela antecipada em face do Estado de Santa Catarina, BAESA - Energética Barra Grande S.A., e Município de Pinhal da Serra/RS, com o desiderato de obter ordem judicial, liminarmente, para determinar à segunda requerida que reparta entre a autora e o terceiro réu o valor adicionado decorrente das atividades da usina hidrelétrica de Barra Grande, e ordenar ao ente estatal "a contabilização do Valor Adicionado declarado pela BAESA, para cômputo do índice de Participação de Anita Garibaldi - SC, no contexto da parcela da receita do ICMS transferida aos municípios catarinenses". Por fim, requereu a confirmação da medida liminar na sentença (p. 56-111).
Indeferida tutela antecipada (p. 456-463), o autor apresentou pedido de reconsideração (p. 487-514), também rejeitado (p. 593-594). E, então, a requerente informou a interposição de agravo de instrumento.
Citados, os requeridos apresentaram defesa, em forma de contestação.
A Energética Barra Grande S.A. - BAESA arguiu, em preliminar, sua ilegitimidade passiva e, no mérito, defendeu que, como a casa de força da usina está situada no Município de Pinhal da Serra, este deve receber a integralidade do valor adicionado (p. 603-615).
Por sua vez, o Município de Pinhal da Serra sustentou, em síntese, seu direito de manter "incluído na base de cálculo de seu IPM o valor adicionado de ICMS gerado pela Usina Hidrelétrica Barra Grande" (p. 793-803).
De seu turno, o Estado afirmou, inicialmente, ser parte ilegítima para integrar o polo passivo, carecer a parte autora de interesse de agir contra si e, no mais, sustentou não assistir à demandante o direito vindicado (p. 980-990).
O efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto pela demandante resultou deferido (p. 998-1007).
Outras Municipalidades contestaram o pleito inicial e, após a réplica (p. 3759-3806), em despacho saneador, o MM. Juiz singular afastou as preliminares arguídas nas contestações, mantendo o reconhecimento do litisconsórcio passivo necessário de todos os Municípios do Estado de Santa Catarina (p. 3880-3890).
Com a instrução do feito, sobreveio a sentença de improcedência, com a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios (p. 4995-5005).
Os embargos de declaração opostos pelo requerente foram rejeitados (p. 5015-5043).
Inconformado, o demandante interpôs recurso de apelação, protestando pela reforma da sentença, forte nos argumentos já apresentados na inicial. Ao final, acrescentou pedido de redução da verba honorária (p. 5067-5079).
Com contrarrazões pelo Estado (p. 5110-5117), ascenderam os autos.
Este é o relatório.
VOTO
O Município de Anita Garibaldi busca a reforma do veredicto para julgar procedente o seu pedido inicial, reconhecendo-se o seu direito "à partilha do valor adicionado ocorridos na subestação Barra Grande, pelas razões expostas uma vez que o fato gerador do ICMS só se aperfeiçoa com a circulação econômica da mercadoria" (p. 5075).
Sobre o valor adicionado fiscal, destaca-se da Lei Complementar n. 63/1990:
Art. 1º As parcelas pertencentes aos Municípios do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferência por estes recebidas, conforme os incisos III e IV do art. 158 e inciso II e § 3º do art. 159, da Constituição Federal, serão creditadas segundo os critérios e prazos previstos nesta Lei Complementar.
Parágrafo único. As parcelas de que trata o caput deste artigo compreendem os juros, a multa moratória e a correção monetária, quando arrecadados como acréscimos dos impostos nele referidos.
Art. 3º 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação serão creditados, pelos Estados, aos respectivos Municípios, conforme os seguintes critérios:
I - 3/4 (três quartos), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;
II - até 1/4 (um quarto), de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos territórios, lei federal.
§ 1º O valor adicionado corresponderá, para cada Município:
I - ao valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil;
II - nas hipóteses de tributação simplificada a que se refere o parágrafo único do art. 146 da Constituição Federal, e, em outras situações, em que se dispensem os controles de entrada, considerar-se-á como valor adicionado o percentual de 32% (trinta e dois por cento) da receita bruta.
A matéria não é nova na jurisprudência, tendo o Superior Tribunal de Justiça consolidado posicionamento a respeito, em Embargos de Divergência, a saber:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO CONFIGURADO. ICMS. REPARTIÇÃO. VAF. REGRA CONSTITUCIONAL. CRITÉRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ELEMENTO TEMPORAL E ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSUMO. LIMITES DO PROCESSO. ELEIÇÃO DE TERCEIRA TESE NO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Os arestos embargado e paradigmas decidiram que o Valor Adicionado Fiscal, para efeito de repartição da receita do ICMS, deve ser computado ao município onde se concretiza a hipótese de incidência tributária. Divergiram, todavia, quanto à definição dos elementos espacial e temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica: (a) o aresto embargado adotou o critério da produção e, por isso, atribuiu o VAF ao Município de Ubarana, onde localizados os geradores da usina hidrelétrica; e (b) os paradigmas acolheram o critério da distribuição e, consequentemente, destinaram o VAF ao Município de Promissão, onde situada a subestação elevadora, a partir de onde é distribuída a energia elétrica produzida na municipalidade vizinha. Dissídio configurado. Embargos de divergência admitidos.
2. O critério eleito pelo art. 158, parágrafo único, inciso I, da CF/88 para definir a quem pertence o valor adicionado fiscal relativo a uma operação ou prestação sujeita, em tese, à incidência do ICMS é, unicamente, espacial, ou seja, local onde se concretiza o fato gerador do imposto.
3. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia.
4. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida.
5. Como o critério de rateio do ICMS leva em conta o valor adicionado fiscal que ocorre no território de cada município e não há incidência tributária pela geração da energia ou por sua distribuição, consequentemente, não se justifica a participação do município produtor ou distribuidor na partilha do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, que somente contemplará os municípios consumidores.
6. Conhecidos os embargos de divergência, incumbe ao órgão julgador aplicar o direito à espécie, mesmo que, para isso, seja necessária a adoção de uma terceira tese, diversa das que foram acolhidas nos arestos embargado e paradigma. Precedentes da Corte Especial e de todas as Seções do STJ.
7. Atualmente, só o Município de Promissão, onde situada a Subestação elevadora, tem direito de adicionar ao seu índice de participação as operações vinculadas à Usina de mesmo nome. A ação judicial objetiva compelir o Estado de São Paulo a computar essas operações, em sua totalidade, a favor do Município de Ubarana, onde se acham localizados os geradores da Usina.
8. As conclusões adotadas conduzem à procedência, em parte, da pretensão autoral, devendo a Fazenda Pública ré acrescer ao índice de participação do Município autor as operações da Usina de Promissão proporcionalmente ao consumo de energia elétrica verificado em seu respectivo território.
9. Embargos de divergência acolhidos em parte para julgar procedente, também em parte, a pretensão do autor, ora embargado (EREsp 811.712/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira, j. em 12.12.2012) (grifou-se).
Recentemente, aquela egrégia Corte Superior...
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