Acórdão Nº 0001636-70.2008.8.24.0068 do Quarta Câmara Criminal, 11-03-2021
| Número do processo | 0001636-70.2008.8.24.0068 |
| Data | 11 Março 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara Criminal |
| Classe processual | Apelação Criminal |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Criminal Nº 0001636-70.2008.8.24.0068/SC
RELATOR: Desembargador SIDNEY ELOY DALABRIDA
APELANTE: SEBASTIAO BARBOSA APELANTE: JEFERSON EUGENIO NOGUEIRA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Na comarca de Seara, o órgão do Ministério Público ofereceu denúncia em face de Jeferson Eugênio Nogueira e Sebastião Barbosa, imputando-lhes a prática do delito capitulado no art. 273, § 1º, c/c o art. 273, §1º-B, I, ambos do Código Penal, pois, segundo consta na inicial:
No dia 1º de agosto de 2007, à tarde, revendedores não identificados de produtos fabricados pela empresa Fuji Yama do Brasil Indústria e Comércio de Aparelhos Fisioterápicos Ltda. compareceram à residência do agricultor Santo Ernesto Lecardelli, Linha Chapada, interior de Seara, propondo a venda de um "aparelho de fisioterapia".
Durante longe conversa, induziram o agricultor à compra do equipamento, denominado "Almofada Térmica Digital com Infravermelho", aparelho que inclusive contava com selo da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (fl. 23).
Ao constatar a ineficácia do equipamento e a impossibilidade de contato com os vendedores ou com o fabricante, o agricultor Santo Ernestro Lecardelli compareceu ao Procon de Seara, ocasião em que, mediante consultas à Agência Nacional de Vigilância Sanitária, descobriu-se que o produto não tem registro e, portanto, não tem autorização da Anvisa para "importação, fabricação, exposição à venda ou entrega ao consumo" (fl. 6).
Posteriormente, com a sequencia das investigações, descobriu-se que o denunciado Jeferson Eugênio Nogueira, por intermédio da empresa Kayomar Júnior, de Joinville, vendeu por representantes comerciais a "Almofada Térmica Digital com Infravermelho", à vítima Santo Ernesto Lecardelli, produto sem registro na Anvisa, o que é exigido pelo Decreto nº 79.094/1977 submete a sistema de vigilância sanitária os medicamentos, insumos farmacêuticos, drogas e correlatos e informa que são considerados "correlatos" quaisquer produtos "cujo uso ou aplicação esteja ligado à defesa e proteção da saúde individual ou coletiva" (art. 3º, IV).
Identificou-se também que o produto vendido à vítima havia sido distribuído ao consumo, à revendedora Kayomar Júnior, pelo denunciado Sebastião Barbosa, por intermédio da empresa Fuji Yama do Brasil Indústria e Comércio de Aparelho Fisioterápicos Ltda. (Evento 241, DENUNCIA1 a DENUNCIA2, autos originários).
Finalizada a instrução, o Magistrado a quo julgou procedente os pedidos formulados na denúncia, para condenar os réus, cada qual, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo ao tempo dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 273, § 1º, c/c o art. 273, §1º-B, I, ambos do Código Penal (Evento 297, SENT622, autos originários).
Inconformados com a prestação jurisdicional, os acusados interpuseram recursos de apelação criminal.
Jeferson Eugênio Nogueira postulou, em preliminar, pela nulidade do feito por cerceamento de defesa, uma vez que não foi intimado para constituir novo defensor. No mérito, buscou a absolvição por falta de provas, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. No tocante à dosimetria, discorreu que não houve individualização da pena, bem como pugnou pela fixação da sanção basilar no mínimo legal, uma vez que fora apreendida apenas uma almofada, e pela aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo. Por fim, suscitou o direito de recorrer em liberdade (Evento 317, RAZAPELA640 a RAZAPELA644).
Por sua vez, Sebastião Barbosa, pretendeu a declaração de inconstitucionalidade do art. 273, § 1º e § 1º-B, do CP, por meio do controle de constitucionalidade difuso, pela via de exceção, resultando na nulidade dos atos praticados, desde o oferecimento da denúncia. Requereu, também, a absolvição com fulcro no art. 386, III e VII, do CPP. Subsidiariamente, pretendeu a desclassificação para a conduta na modalidade culposa tipificada no art. 273, § 1º-B, I, do CP, ou, ainda, pela condenação nos termos do art. 7º, VII, da Lei n. 8.137/90. Ao final, pugnou pelo reconhecimento da ocorrência de erro sobre a ilicitude do fato (20, § 1º, do CP) e pela concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, com a redução da pena em 2/3 (dois terços) (Evento 15, RAZAPELA6, autos originários).
Apresentadas as contrarrazões (Evento 323, PET656, autos originários e Evento 20, PET10), a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Exmo. Dr. Carlos Henrique Fernandes, manifestou-se no sentido de que: "a) seja parcialmente conhecido o recurso interposto por Jefferson Eugênio Nogueira eis que em parte atendidos seus requisitos de admissibilidade, mas improvido para o objetivo de manter-se a sentença; e, b) não seja conhecida a apelação interposta por Sebastião Barbosa, eis que não atendidos seus requisitos de admissibilidade. Caso conhecida, porém, seja então improvida para a finalidade de manter-se a sentença penal condenatória" (Evento 32, PET17).
Documento eletrônico assinado por SIDNEY ELOY DALABRIDA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 691350v15 e do código CRC a5919ac5.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): SIDNEY ELOY DALABRIDAData e Hora: 19/2/2021, às 16:34:36
Apelação Criminal Nº 0001636-70.2008.8.24.0068/SC
RELATOR: Desembargador SIDNEY ELOY DALABRIDA
APELANTE: SEBASTIAO BARBOSA APELANTE: JEFERSON EUGENIO NOGUEIRA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
VOTO
1 De início, não se conhece do pedido que visa à fixação da pena basilar no mínimo legal, formulado pela defesa de Jeferson Eugênio Nogueira, por ausência de interesse recursal, tendo em vista que tal providência já fora adotada na sentença (Evento 297, SENT622, fl. 10, autos originários).
A respeito do tema:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. ADMISSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INTERESSE RECURSAL. 2. MENORIDADE PENAL RELATIVA (CP, ART. 65, I). IDADE. ACUSADO MAIOR DE 21 ANOS. 3. CONFISSÃO ESPONTÂNEA (CP, ART. 65, III, "D"). AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO NO CRIME. 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). REINCIDÊNCIA. 5. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA (CPP, ART. 312). 6. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. QUALIFICAÇÃO. RENDA MENSAL. REPRESENTAÇÃO POR DEFENSOR CONSTITUÍDO. 1. Carece de interesse recursal, e não comporta conhecimento, o pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, se nenhuma circunstância judicial negativa foi reconhecida na sentença resistida [...]RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO (TJSC, Apelação Criminal n. 5002886-25.2020.8.24.0006, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. em 23/2/2021 - grifou-se).
No mais, os recursos preenchem os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos.
1 Das preliminares
1.1 O apelante Sebastião Barbosa pretende a declaração de inconstitucionalidade do preceito primário do art. 273, § 1º e § 1º-B, do CP, por meio do controle de constitucionalidade difuso, pela via de exceção, resultando na nulidade dos atos praticados desde o oferecimento da denúncia.
Discorre que o dispositivo, "apesar de formalmente adequado, é incompatível com a Constituição no que concerne aos requisitos materiais para tanto, pois é diametralmente contrário ao princípio da proporcionalidade, que permeia todo o ordenamento jurídico, desde a Constituição Federal, até as normas infraconstitucionais" (Evento 15, RAZAPELA6, fl. 3, autos originários).
Contudo, a tese não merece guarida.
Como bem ressaltou o Magistrado a quo, "o tema já foi ampla e reiteradamente discutido pela jurisprudência pátria, a qual firmou entendimento de que inexiste inconstitucionalidade quanto aos crimes previstos no artigo 273 do Código Penal e suas figuras equiparadas, havendo somente inconstitucionalidade quanto a pena cominada as condutas previstas no art. 273, § 1º-B, razão pela qual deve ser aplicadas aquela prevista no art. 33 da Lei de Drogas" (Evento 297, SENT622, fl. 3, autos originários).
O entendimento adotado está em consonância com o posicionamento firmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 239.363/PR, declarou a inconstitucionalidade, tão somente, do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, de modo a permitir a aplicação analógica das penas previstas para o crime de tráfico de drogas, em atenção ao princípio da proporcionalidade.
Rememora-se que, por força da Lei n. 9.677/98, a pena prevista no art. 273 do Código Penal passou de 1 (um) a 3 (três) para de 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão.
Diante disso, reconheceu-se a inconstitucionalidade do preceito secundário do mencionado dispositivo legal, a fim de adequar e tornar proporcional a reprimenda a ser fixada de acordo com o caso concreto.
A propósito, colhe-se a jurisprudência:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE E POSSE ILEGAL DE ARMA/MUNIÇÃO. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, §§ 1º e 1º-B, I E V, DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ART. 273, § 1º-B, DO CP. PRECEITO SECUNDÁRIO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO RECONHECIDA PELA CORTE ESPECIAL.1. O julgamento monocrático do agravo em...
RELATOR: Desembargador SIDNEY ELOY DALABRIDA
APELANTE: SEBASTIAO BARBOSA APELANTE: JEFERSON EUGENIO NOGUEIRA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Na comarca de Seara, o órgão do Ministério Público ofereceu denúncia em face de Jeferson Eugênio Nogueira e Sebastião Barbosa, imputando-lhes a prática do delito capitulado no art. 273, § 1º, c/c o art. 273, §1º-B, I, ambos do Código Penal, pois, segundo consta na inicial:
No dia 1º de agosto de 2007, à tarde, revendedores não identificados de produtos fabricados pela empresa Fuji Yama do Brasil Indústria e Comércio de Aparelhos Fisioterápicos Ltda. compareceram à residência do agricultor Santo Ernesto Lecardelli, Linha Chapada, interior de Seara, propondo a venda de um "aparelho de fisioterapia".
Durante longe conversa, induziram o agricultor à compra do equipamento, denominado "Almofada Térmica Digital com Infravermelho", aparelho que inclusive contava com selo da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (fl. 23).
Ao constatar a ineficácia do equipamento e a impossibilidade de contato com os vendedores ou com o fabricante, o agricultor Santo Ernestro Lecardelli compareceu ao Procon de Seara, ocasião em que, mediante consultas à Agência Nacional de Vigilância Sanitária, descobriu-se que o produto não tem registro e, portanto, não tem autorização da Anvisa para "importação, fabricação, exposição à venda ou entrega ao consumo" (fl. 6).
Posteriormente, com a sequencia das investigações, descobriu-se que o denunciado Jeferson Eugênio Nogueira, por intermédio da empresa Kayomar Júnior, de Joinville, vendeu por representantes comerciais a "Almofada Térmica Digital com Infravermelho", à vítima Santo Ernesto Lecardelli, produto sem registro na Anvisa, o que é exigido pelo Decreto nº 79.094/1977 submete a sistema de vigilância sanitária os medicamentos, insumos farmacêuticos, drogas e correlatos e informa que são considerados "correlatos" quaisquer produtos "cujo uso ou aplicação esteja ligado à defesa e proteção da saúde individual ou coletiva" (art. 3º, IV).
Identificou-se também que o produto vendido à vítima havia sido distribuído ao consumo, à revendedora Kayomar Júnior, pelo denunciado Sebastião Barbosa, por intermédio da empresa Fuji Yama do Brasil Indústria e Comércio de Aparelho Fisioterápicos Ltda. (Evento 241, DENUNCIA1 a DENUNCIA2, autos originários).
Finalizada a instrução, o Magistrado a quo julgou procedente os pedidos formulados na denúncia, para condenar os réus, cada qual, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo ao tempo dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 273, § 1º, c/c o art. 273, §1º-B, I, ambos do Código Penal (Evento 297, SENT622, autos originários).
Inconformados com a prestação jurisdicional, os acusados interpuseram recursos de apelação criminal.
Jeferson Eugênio Nogueira postulou, em preliminar, pela nulidade do feito por cerceamento de defesa, uma vez que não foi intimado para constituir novo defensor. No mérito, buscou a absolvição por falta de provas, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. No tocante à dosimetria, discorreu que não houve individualização da pena, bem como pugnou pela fixação da sanção basilar no mínimo legal, uma vez que fora apreendida apenas uma almofada, e pela aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo. Por fim, suscitou o direito de recorrer em liberdade (Evento 317, RAZAPELA640 a RAZAPELA644).
Por sua vez, Sebastião Barbosa, pretendeu a declaração de inconstitucionalidade do art. 273, § 1º e § 1º-B, do CP, por meio do controle de constitucionalidade difuso, pela via de exceção, resultando na nulidade dos atos praticados, desde o oferecimento da denúncia. Requereu, também, a absolvição com fulcro no art. 386, III e VII, do CPP. Subsidiariamente, pretendeu a desclassificação para a conduta na modalidade culposa tipificada no art. 273, § 1º-B, I, do CP, ou, ainda, pela condenação nos termos do art. 7º, VII, da Lei n. 8.137/90. Ao final, pugnou pelo reconhecimento da ocorrência de erro sobre a ilicitude do fato (20, § 1º, do CP) e pela concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, com a redução da pena em 2/3 (dois terços) (Evento 15, RAZAPELA6, autos originários).
Apresentadas as contrarrazões (Evento 323, PET656, autos originários e Evento 20, PET10), a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Exmo. Dr. Carlos Henrique Fernandes, manifestou-se no sentido de que: "a) seja parcialmente conhecido o recurso interposto por Jefferson Eugênio Nogueira eis que em parte atendidos seus requisitos de admissibilidade, mas improvido para o objetivo de manter-se a sentença; e, b) não seja conhecida a apelação interposta por Sebastião Barbosa, eis que não atendidos seus requisitos de admissibilidade. Caso conhecida, porém, seja então improvida para a finalidade de manter-se a sentença penal condenatória" (Evento 32, PET17).
Documento eletrônico assinado por SIDNEY ELOY DALABRIDA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 691350v15 e do código CRC a5919ac5.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): SIDNEY ELOY DALABRIDAData e Hora: 19/2/2021, às 16:34:36
Apelação Criminal Nº 0001636-70.2008.8.24.0068/SC
RELATOR: Desembargador SIDNEY ELOY DALABRIDA
APELANTE: SEBASTIAO BARBOSA APELANTE: JEFERSON EUGENIO NOGUEIRA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
VOTO
1 De início, não se conhece do pedido que visa à fixação da pena basilar no mínimo legal, formulado pela defesa de Jeferson Eugênio Nogueira, por ausência de interesse recursal, tendo em vista que tal providência já fora adotada na sentença (Evento 297, SENT622, fl. 10, autos originários).
A respeito do tema:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. ADMISSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INTERESSE RECURSAL. 2. MENORIDADE PENAL RELATIVA (CP, ART. 65, I). IDADE. ACUSADO MAIOR DE 21 ANOS. 3. CONFISSÃO ESPONTÂNEA (CP, ART. 65, III, "D"). AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO NO CRIME. 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). REINCIDÊNCIA. 5. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA (CPP, ART. 312). 6. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. QUALIFICAÇÃO. RENDA MENSAL. REPRESENTAÇÃO POR DEFENSOR CONSTITUÍDO. 1. Carece de interesse recursal, e não comporta conhecimento, o pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, se nenhuma circunstância judicial negativa foi reconhecida na sentença resistida [...]RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO (TJSC, Apelação Criminal n. 5002886-25.2020.8.24.0006, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. em 23/2/2021 - grifou-se).
No mais, os recursos preenchem os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos.
1 Das preliminares
1.1 O apelante Sebastião Barbosa pretende a declaração de inconstitucionalidade do preceito primário do art. 273, § 1º e § 1º-B, do CP, por meio do controle de constitucionalidade difuso, pela via de exceção, resultando na nulidade dos atos praticados desde o oferecimento da denúncia.
Discorre que o dispositivo, "apesar de formalmente adequado, é incompatível com a Constituição no que concerne aos requisitos materiais para tanto, pois é diametralmente contrário ao princípio da proporcionalidade, que permeia todo o ordenamento jurídico, desde a Constituição Federal, até as normas infraconstitucionais" (Evento 15, RAZAPELA6, fl. 3, autos originários).
Contudo, a tese não merece guarida.
Como bem ressaltou o Magistrado a quo, "o tema já foi ampla e reiteradamente discutido pela jurisprudência pátria, a qual firmou entendimento de que inexiste inconstitucionalidade quanto aos crimes previstos no artigo 273 do Código Penal e suas figuras equiparadas, havendo somente inconstitucionalidade quanto a pena cominada as condutas previstas no art. 273, § 1º-B, razão pela qual deve ser aplicadas aquela prevista no art. 33 da Lei de Drogas" (Evento 297, SENT622, fl. 3, autos originários).
O entendimento adotado está em consonância com o posicionamento firmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 239.363/PR, declarou a inconstitucionalidade, tão somente, do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, de modo a permitir a aplicação analógica das penas previstas para o crime de tráfico de drogas, em atenção ao princípio da proporcionalidade.
Rememora-se que, por força da Lei n. 9.677/98, a pena prevista no art. 273 do Código Penal passou de 1 (um) a 3 (três) para de 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão.
Diante disso, reconheceu-se a inconstitucionalidade do preceito secundário do mencionado dispositivo legal, a fim de adequar e tornar proporcional a reprimenda a ser fixada de acordo com o caso concreto.
A propósito, colhe-se a jurisprudência:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE E POSSE ILEGAL DE ARMA/MUNIÇÃO. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, §§ 1º e 1º-B, I E V, DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ART. 273, § 1º-B, DO CP. PRECEITO SECUNDÁRIO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO RECONHECIDA PELA CORTE ESPECIAL.1. O julgamento monocrático do agravo em...
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