Acórdão nº 0002008-73.2018.8.11.0086 Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, Primeira Câmara Criminal, 01-06-2021
| Data de Julgamento | 01 Junho 2021 |
| Case Outcome | Não-Provimento |
| Classe processual | Criminal - APELAÇÃO CRIMINAL - CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS |
| Órgão | Primeira Câmara Criminal |
| Número do processo | 0002008-73.2018.8.11.0086 |
| Assunto | Tráfico de Drogas e Condutas Afins |
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único: 0002008-73.2018.8.11.0086
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto: [Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator: Des(a). PAULO DA CUNHA
Turma Julgadora: [DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]
Parte(s):
[OLIVALDO WILLIAN ALVES DA SILVA - CPF: 033.613.201-86 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ELIEL MARCOS VALERIANO - CPF: 651.989.991-72 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: OLIVALDO WILLIAN ALVES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM CELULAR DURANTE PRISÃO EM FLAGRANTE – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP – NULIDADE DA PROVA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INADMISSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS AUTÔNOMOS SUFICIENTES PARA MANTER A CONDENAÇÃO NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – DELAÇÃO DE CORRÉU E CONFISSÃO DO APELANTE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE PORÇÕES DE COCAÍNA E MACONHA – DESTINAÇÃO COMERCIAL – CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL – FORNECER DROGAS A TERCEIRO, AINDA QUE GRATUITAMENTE, SE INCLUI NO NÚCLEO VERBAL DO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Os dados armazenados nos aparelhos celulares, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são, de toda forma, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial. Precedentes
In casu, não obstante a nulidade das provas atinentes ao acesso aos dados do aparelho celular do apelante – mensagens do aplicativo WhatsApp de usuários solicitando drogas e o depoimento de usuário –, observa-se, do contexto fático-probatório, a existência de outros elementos autônomos, totalmente independentes, que atestam a autoria e materialidade delitiva do tráfico de entorpecentes de forma suficiente para sustentar a condenação, tais como: depoimentos dos policiais, apreensão de porções de cocaína e maconha, fracionadas para a comercialização, delação do corréu, confissão do próprio apelante de que fornecia drogas para amigos e s circunstâncias da prisão.
O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
R E L A T Ó R I O
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0002008-73.2018.8.11.0086
APELANTE: OLIVALDO WILLIAN ALVES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA
Egrégia Câmara:
Trata-se de apelação interposta por Olivaldo Willian Alves da Silva contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum que, nos autos da Ação Penal cód. 116332, julgou parcialmente procedente a denúncia para condená-lo a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Em suas razões recursais, ID. 24277970 e 24279489 e 24279490, arguiu preliminarmente, nulidade dos autos em razão da violação da privacidade, visto que foram feitas buscas no seu aparelho de celular sem ordem judicial e sem o seu consentimento. Afirma que “sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.” (sic) No mérito, sustentou ausência de provas para a condenação em tráfico. Requereu a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de drogas. Ressaltou a quantidade ínfima de droga apreendida. Arguiu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06, por flagrante violação da garantia da inviolabilidade do direito à intimidade e à vida privada.
Em contrarrazões, ID. 24277971 e 24279488, o Ministério Público pleiteou a manutenção da sentença condenatória.
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do apelo, ID. 61810965.
É o relatório.
À douta revisão.
V O T O R E L A T O R
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: OLIVALDO WILLIAN ALVES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
V O T O – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS DE DADOS DE CELULAR SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)
Egrégia Câmara:
A defesa alega que as provas produzidas a partir das mensagens extraídas do aparelho celular do apelante seriam nulas, já que acessadas pela autoridade policial sem a devida autorização judicial.
Pois bem, verifica-se dos autos que havia mandado de prisão e de busca e apreensão em desfavor de Eliel Marcos Valeriano. Ao cumprir a respectiva ordem judicial, os policiais visualizaram o apelante Olivaldo saindo da residência do corréu Eliel, o abordaram e, durante a busca pessoal, com ele localizaram uma 1 (uma) porção de maconha, com peso de 49,7 g (quarenta e quarenta e nove vírgula sete gramas) e 1 (uma) porção de pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 11,4 g (onze vírgula quatro gramas).
Nesse contexto, o apelante não era objeto da busca e apreensão, de modo que não havia a respectiva ordem judicial para o acesso aos dados de seu celular.
Importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem realizado distinções entre os tipos de informações que possam existir no aparelho telefônico. Entende-se como ilícito o acesso às conversas contidas em aplicativos (dados telemáticos), mas não se estende a proteção jurídica aos dados da agenda telefônica.
No caso foi apreendido o telefone celular do apelante e analisados os dados constantes das conversas por meio do aplicativo "WhatsApp". A inviolabilidade dos dados contidos em aparelhos telefônicos merece a proteção jurídica conferida pelo artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, podendo ser acessados apenas com prévia ordem judicial
Sobre o tema em debate, cumpre ressaltar que a jurisprudência das Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou no sentido que “os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), ou mesmo por correio eletrônico, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são, de toda forma, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial.”
A propósito:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. ACESSO AS MENSAGENS DE APARELHO CELULAR APREENDIDO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. OUTRAS PROVAS A CORROBORAR A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE. CORREÇÃO REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA ORDEM AO CORRÉU. (...) 2. Segundo a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrente de acesso as mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial. (....).” (HC 433.930/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018) (sem grifo no original)
Ademais, não há elementos a comprovar que o próprio apelante, de forma voluntária, forneceu a senha de seu celular ou autorizou os policiais o desbloqueio do aparelho.
Logo, compreendo que o acesso aos dados do aparelho telefônico do apelante ocorreu à margem da legalidade, em afronta direta à sua intimidade e à inviolabilidade das comunicações telefônicas, em total descompasso com o artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, artigo 3º, inciso V, da Lei n. 9472/97 e artigo 7º da Lei n. 12964/2014, tornando ilícita a prova produzida (art. 5º, inc. LVI, CF).
São inadmissíveis as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais e legais. Sendo também inadmissíveis, as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Desse modo, em dissonância ao parecer ministerial, acolho a preliminar suscitada e declaro a nulidade da prova obtida sem autorização judicial pela polícia (extração de dados de aparelho...
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