Acórdão Nº 0002626-20.2009.8.24.0038 do Quarta Câmara de Direito Público, 04-03-2021
| Número do processo | 0002626-20.2009.8.24.0038 |
| Data | 04 Março 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0002626-20.2009.8.24.0038/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0002626-20.2009.8.24.0038/SC
RELATORA: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA
APELANTE: GRAFICA WILLEJACK LTDA ADVOGADO: Diogo Henrique Otero (OAB SC017955) APELADO: MUNICÍPIO DE JOINVILLE INTERESSADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Gráfica Willejack Jack Ltda ajuizou "Ação Anulatória de Lançamento Tributário c/c pedido de Tutela Antecipada" contra Município de Joinville aduzindo, em síntese, que tem por objeto social a edição e impressão de livros, jornais e revistas e que em 02.02.2005, foi iniciada fiscalização no seu estabelecimento, instaurando-se o "Processo Fiscal n. 55/2005". Disse que recebeu, posteriormente, o termo de encerramento de fiscalização, tendo sido contra si lavradas as "Notificações de Tributos" ns. 69, 70, 71 e 73/2005, em razão da suposta incidência de ISS e não ICMS sobre as suas atividades, no valor total de R$ 272.976,50 (duzentos e setenta e dois mil novecentos e setenta e seis reais e cinquenta centavos). Mencionou que realizou a quitação do débito atinente à notificação n. 69/2005 e que impugnou administrativamente as demais, mas não obteve êxito. Defendeu a nulidade das notificações fiscais, diante da ausência de notificação preliminar quando do encerramento do procedimento fiscalizatório, nos termos do artigo 84 da Lei Municipal n. 1.330/73, bem como porque não foi intimada para o pagamento do tributo ou para impugnar as autuações, consoante previsão contida no artigo 91 da legislação anteriormente citada. Defendeu que a atividade por si exercida vincula-se à concepção de produto industrializado e, portanto, gera incidência de ICMS e não de ISS; a notificação n. 70/2005 baseia-se na premissa equivocada de que desempenha a atividade de confecção gráfica de produtos de cunho personalizado, enquanto que, na verdade, comercializa produtos de cunho não personalizado; a notificação n. 71/2005 é referente a mercadorias resultantes do seu processo de industrialização e não se destinam ao uso e consumo do encomendante, sendo usadas como insumos em uma etapa seguinte do processo de industrialização, sujeitas à incidência do IPI e do ICMS; a notificação n. 73/2005 diz respeito à produção e comercialização de livros, jornais e periódicos, que estão albergadas pela imunidade conferida pelo artigo 150, IV, alínea "d", da Constituição Federal de 1988. Requereu, em antecipação da tutela, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário estampado nas "Notificações de Tributos" ns. 70, 71 e 73/2005 e que o Réu seja impedido de inscrever o seu nome no cadastro de inadimplentes. Ao final, pleiteou a anulação das referidas notificações. Juntou documentos (evento 45, Processo Judicial 1, fls. 32/80).
A liminar foi deferida (evento 45, Processo Judicial 1, fls. 83/84), tendo o Réu interposto agravo de instrumento (fls. 95/130).
Citado (evento 45, Processo Judicial 1, fl. 89), o Réu apresentou contestação e documentos (evento 45, Processo Judicial 1, fls. 132/318, Processo Judicial 2, fls. 1/142, Processo Judicial, fls. 1/219, Processo Judicial 4, fls. 1/189). Inicialmente, realizou ponderações quanto ao processo administrativo deflagrado pela Autora. No mérito, aduziu que é desnecessária a notificação preliminar, pois o caso dos autos se trata de notificação de tributos e não auto de infração, reservando a Lei Municipal somente para este caso, a necessidade de notificação preliminar; a própria notificação tributária permitiu o exercício dos direitos inerentes ao contraditório e à ampla defesa; havia indícios de sonegação tributária, o que afasta a necessidade de notificação preliminar, conforme art. 87, III, da Lei Municipal de regência; de acordo com o contrato social da Autora, esta tem por objeto social a execução de serviços gráficos de edição e impressão de livros, jornais e revistas, o que se adequa à hipótese de incidência do ISS. Requereu a improcedência da pretensão inaugural, com as cominações de praxe.
Houve réplica (evento 45, Processo Judicial 4, fls. 195/205).
Foi acostada aos autos cópia da decisão que deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Réu (Processo Judicial 4, fls. 229/232).
Em seguida, o Juízo a quo revogou a liminar anteriormente concedida e determinou a intimação do Estado de Santa Catarina, para se manifestar quanto ao seu interesse no processo (evento 45, Processo Judicial 4, fls. 234/236).
Intimado, o Estado alegou que deveria ter sido sido citado para integrar o processo e que o ato anteriormente realizado seria nulo (evento 45, Processo Judicial 4, fls. 250/252).
O Magistrado a quo determinou a intimação da Autora para promover a citação do Estado de Santa Catarina (evento 45, Processo Judicial 4, fl. 256), cuja decisão foi posteriormente revogada, declarando-se válida e suficiente a intimação do Ente Público (evento 45, Processo Judicial 4, fls. 261/262).
O Estado interpôs agravo retido (evento 45, Processo Judicial 4, fls. 267/270).
Sobreveio sentença (evento 45, Processo Judicial 4, fls. 273/291), nos seguintes termos:
[...] Ante o exposto, com fulcro no art. 269 1, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos veiculados por Grafica Willejack Ltda em face de Municipio de Joinville.Condeno a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais e honorários de sucumbência, os quais fixo, com fulcro no art. 20, §§ 30 e 40 , do CPC, em 15% sobre o valor dado à causa, devidamente atualizado.Decisão não sujeita à reexame necessário.Transitado em julgado, certifique-se.P. R. I. [...]
Irresignada, a Autora interpôs recurso de apelação (evento 45, Processo Judicial 4, fls. 302/332). Suscita, preliminarmente, a nulidade dos lançamentos tributários, ante a ausência de notificação preliminar quando do encerramento do procedimento fiscalizatório, ressaltando que a falta de requisito formal, torna nulo o lançamento tributário e afasta a constituição do crédito. No mérito, sustenta que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm entendido que incide ICMS e não ISS, nas operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadorias, o que deve ser adotado no caso dos autos, devendo-se anular as Notificações de Tributos ns. 70 e 71/2005. Defende que configurada a imunidade tributária quanto aos produtos consignados na notificação n. 73/2005. Por fim, aduz que o argumento invocado pelo Juízo a quo, de que não produziu provas quanto à personalização, ou não, dos produtos cujas notas fiscais foram base para os lançamentos tributários invectivados, é errôneo, posto que não houve qualquer questionamento quanto aos aspectos fáticos da notificação e a produção de tal prova é impossível, porquanto os materiais relacionados nas notas fiscais, não mais estão sob a sua posse. Requer a reforma do decisum fustigado, julgando-se procedente a pretensão inaugural.
Com contrarrazões (evento 45, Processo Judicial 4, fls. 339/342 e Processo Judicial 5, fls. 1/14), os autos ascenderam a esta Corte.
A Procuradoria-Geral de Justiça apresentou parecer (evento 45, Processo Judicial 5, fls. 21/24).
Este é o relatório
VOTO
1. Da admissibilidade dos recursos
A decisão recorrida foi publicada quando ainda em vigor o Código de Processo Civil de 1973, devendo este regramento ser utilizado para análise do recebimento da apelação e agravo retido.
Neste sentido, é orientação do Superior Tribunal de Justiça, através do Enunciado Administrativo n. 2:
"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço da apelação.
De outro viso, inviável o conhecimento do agravo retido aviado pelo Estado de Santa Catarina, como terceiro interessado.
O Ente Público foi intimado em primeiro grau e a possibilidade da mera intimação, foi ratificada pelo juízo, do que o Estado protocolizou mero agravo retido. Outrossim, houve intimação da sentença, pela carga dos autos pelo procurador do Estado (evento 45, procjudic4, fl. 298), inexistindo apelação, o que impossibilita a...
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