Acórdão Nº 0003184-69.2013.8.24.0064 do Primeira Câmara de Direito Comercial, 02-09-2021
| Número do processo | 0003184-69.2013.8.24.0064 |
| Data | 02 Setembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0003184-69.2013.8.24.0064/SC
RELATOR: Desembargador GUILHERME NUNES BORN
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: CESAR ROMERO SANTIAGO (AUTOR)
RELATÓRIO
1.1) Da inicial
CESAR ROMERO SANTIAGO ajuizou Ação ordinária contra a OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, todos devidamente qualificadas no autos, alegando em síntese que firmou com a empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina, posteriormente sucedida pela demandada, contrato de participação financeira em investimento no serviço telefônico (PEX n.º 0056944903 - evento 45, informação 157), visando a utilização de serviços de telefonia, mediante o pagamento integral de determinada quantia.
Afirmou que, em consequência disso, adquiriu determinada quantia de ações daquela concessionária de serviço público. Sustenta que as ações adquiridas não foram contabilizadas na mesma data em que subscreveu e integralizou o capital, mas no decorrer dos meses subsequentes, o que culminou com a emissão de um número inferior de ações.
Destacou que a presente ação refere-se tão somente as ações de telefonia móvel, bem como os juros sobre o capital próprio das ações de telefonia fixa, pois ingressou anteriormente com demanda sobre as ações de telefonia fixa (n.º0010971-57.2010.8.24.0064/SAJ) (evento 45, informação 20/24).
Diante desses fatos, pugnou pela procedência dos pedidos, condenando a ré a emitir em seu favor o número de ações equivalente a diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital e o que já foi parcialmente emitido, bem como o pagamento dos proventos e dos juros sobre o capital próprio referente às ações de telefonia fixa.
Valorou a causa e juntou documentos (evento 45, petição 15, procuração 16, declaração de hipossuficiência/pobreza 17, informação 18/24).
1.2) Da contestação.
Devidamente citada (evento 45, AR46), a requerida apresentou resposta, na forma de contestação, alegando a sua ilegitimidade passiva ad causam, carência de ação quanto aos pedidos específicos de dividendos, a inépcia da inicial, pela ausência de documentos e a impossibilidade jurídica do pedido. Invoca a prescrição do artigo 287, II, "g" da Lei 6.404/76, do artigo 206, §3º, inciso IV e V do Código Civil, artigo 1º da Lei n. 9.494/97 e a prescrição em relação ao pedido de dividendos. Aduz sobre a inexistência de relação de consumo e a impossibilidade de inversão do ônus da prova. A título propriamente de mérito, asseverou a violação ao ato jurídico perfeito e acabado- legalidade das portarias ministeriais, as normas aplicáveis quanto aos regimes PEX e PCT, a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento, a pacificação do STJ quanto o cálculo da restituição pecuniária eventualmente devida ao assinante, em razão de ações não entregues. Ressalta que na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, não deve ser utilizado o valor da maior cotação em Bolsa de Valores. Fala sobre a improcedência dos pedidos subsidiários e a inadequação do meio processual, diante da impossibilidade de substituição da medida cautelar de exibição de documentos. Ao final, pugna pela total improcedência dos pedidos formulados na exordial.
1.3) Do encadernamento processual.
Deferido o pedido de concessão do benefício da Justiça Gratuita a parte autora (evento 45, decisão 44).
Manifestação à contestação (evento 45, réplica 112/121).
Em decisão proferida no evento 45, decisão 125/128), ocorreu o saneamento do feito, afastando-se as preliminares e inverteu-se o ônus da prova.
1.4) Da sentença.
Prestando a tutela jurisdicional (evento 60), a Juíza de Direito Marivone Koncikoski Abreu prolatou sentença resolutiva de mérito para julgar parcialmente procedente a pretensão inicial deduzida na presente Ação Ordinária, nos seguintes termos:
Ante o exposto:
1) Com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por CESAR ROMERO SANTIAGO contra BRASIL TELECOM S.A. para:
a) CONDENAR a ré a complementar a diferença relativa à subscrição das ações da Telesc Celular S.A. (telefonia móvel) já emitidas em número menor, valor a ser apurado em liquidação de sentença, observando-se o valor patrimonial das ações na data da integralização, tomando por base o valor apurado no balancete mensal aprovado.
Anote-se no livro de subscrição do capital acionário da ré e emita-se o certificado de propriedade em nome da autora.
b) CONDENAR a ré, a título de indenização, ao pagamento dos valores correspondentes aos dividendos, bonificações, juros sobre o capital próprio e outras vantagens apuradas, se aplicáveis ao caso, desde a integralização do capital, e que não foram recebidos, no que se refere à Telesc Celular S.A. (telefonia móvel), acrescidos de correção monetária a partir da data que seriam devidos, e de juros de mora de 1% ao mês desde a citação.
Na impossibilidade de ser efetuada a subscrição da diferença das ações e a emissão do certificado de propriedade, a obrigação converter-se-á em perdas e danos, devendo ser utilizado o valor correspondente as ações não emitidas à época da capitalização apurado com base na cotação em bolsa na data do trânsito em julgado
2) JULGO EXTINTOS sem julgamento do mérito os pedidos de ressarcimento da eventual diferença de tributação decorrente da conversão da obrigação de emitir as ações em indenização por perdas e danos e de juros sobre o capital da telefonia fixa, nos termos do art. 485, I e V, do Código de Processo Civil.
Tendo em vista que a parte autora sucumbiu da parte mínima, CONDENO a requerida ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, estes que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, o que faço com fundamento no art. 85, § 2º, I a III, do CPC.
P.R.I.
Transitada em julgado e nada sendo requerido, arquive-se.
1.5) Do recurso.
Inconformada com a prestação jurisdicional, a ré OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL interpôs recurso de Apelação Cível, aduzindo em preliminar a ilegitimidade ativa, a sua ilegitimidade passiva ad causam e a carência de ação quanto aos pedidos específicos de dividendos. Em sede de prejudicial de mérito, fala sobre a incidência prescrição do artigo 287, II, "g" da Lei 6.404/76, dos artigos 205 e 206, §3º, incisos IV e V do Código Civil, da Lei n. 9.494/97 artigo 1º, a prescrição em relação aos dividendos e do princípio constitucional da isonomia. A título propriamente de mérito, alega sobre a a não incidência do Código de Defesa do Consumidor; da legalidade das portarias ministeriais e a necessidade de apuração precisa de eventuais diferenças já no processo de conhecimento. Ao final, pugna pelo prequestionamento dos artigos citados e o provimento do recurso.
1.6) Das contrarrazões
Apresentada (evento 78).
Após, ascenderam os autos a este Colegiado.
Este é o relatório.
VOTO
2.1) Do objeto recursal.
Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pela OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, com intuito de reformar a sentença que acolheu parcialmente o pedido constante da inicial ajuizada por CESAR ROMERO SANTIAGO.
2.2) Do juízo de admissibilidade.
Conheço do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, eis que ofertado a tempo e modo, recolhido o devido preparo e evidenciado o objeto e a legitimação.
2.3) Da preclusão
A parte apelante alegou preliminarmente a sua ilegitimidade passiva e a carência de ação quanto ao pedido de dividendos.
Contudo, estas questões foram apreciadas no despacho saneador (evento 45, decisão 125/128), sendo afastadas.
Assim, intimada a apelante através de seu procurador da decisão supracitada (evento 45, despacho 129), a parte se manteve inerte quanto ao afastamento das preliminares.
Ocorre, que a presente insurgência deveria ter sido levantada por meio de Agravo de Instrumento, recurso adequado na época dos fatos, pois estava em vigor a Lei n. 5.869/1973.
Deste modo, como não houve insurgência no momento adequado, restou alcançada pela preclusão temporal, o que impede a análise das matérias.
Dispõe o Código de Processo Civil:
Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.
§ 1º Considera-se justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.
§ 2º Verificada a justa causa, o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar.
Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.
Sobre o tema leciona Fredie Didier Jr.:
A preclusão temporal consiste na perda do poder processual em razão do seu não exercício no momento oportuno; a perda do prazo é inércia que implica preclusão (art. 183, CPC/1973).
Para a doutrina majoritária, é reconhecido como fenômeno decorrente do desrespeito pelas partes dos prazos próprios e preclusivos. Ocorre, por exemplo, quando a parte não oferece contestação ou recurso no prazo legal. (Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento - volume 1. Ed. 11. Salvador: Editora Juspodivm, 2009, pág. 281).
A propósito:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA.
1. As matérias de ordem pública, como prescrição e decadência, podem ser analisadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Todavia, quando decididas no bojo do despacho saneador, sujeitam-se a preclusão consumativa, caso não haja impugnação no momento processual oportuno. Incidência da Súmula 83/STJ.
2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1542001/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 12/11/2019).
Portanto, em que pese tratar-se de matéria de ordem pública é possível reconhecer a preclusão quando a questão não é impugnada em...
RELATOR: Desembargador GUILHERME NUNES BORN
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: CESAR ROMERO SANTIAGO (AUTOR)
RELATÓRIO
1.1) Da inicial
CESAR ROMERO SANTIAGO ajuizou Ação ordinária contra a OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, todos devidamente qualificadas no autos, alegando em síntese que firmou com a empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina, posteriormente sucedida pela demandada, contrato de participação financeira em investimento no serviço telefônico (PEX n.º 0056944903 - evento 45, informação 157), visando a utilização de serviços de telefonia, mediante o pagamento integral de determinada quantia.
Afirmou que, em consequência disso, adquiriu determinada quantia de ações daquela concessionária de serviço público. Sustenta que as ações adquiridas não foram contabilizadas na mesma data em que subscreveu e integralizou o capital, mas no decorrer dos meses subsequentes, o que culminou com a emissão de um número inferior de ações.
Destacou que a presente ação refere-se tão somente as ações de telefonia móvel, bem como os juros sobre o capital próprio das ações de telefonia fixa, pois ingressou anteriormente com demanda sobre as ações de telefonia fixa (n.º0010971-57.2010.8.24.0064/SAJ) (evento 45, informação 20/24).
Diante desses fatos, pugnou pela procedência dos pedidos, condenando a ré a emitir em seu favor o número de ações equivalente a diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital e o que já foi parcialmente emitido, bem como o pagamento dos proventos e dos juros sobre o capital próprio referente às ações de telefonia fixa.
Valorou a causa e juntou documentos (evento 45, petição 15, procuração 16, declaração de hipossuficiência/pobreza 17, informação 18/24).
1.2) Da contestação.
Devidamente citada (evento 45, AR46), a requerida apresentou resposta, na forma de contestação, alegando a sua ilegitimidade passiva ad causam, carência de ação quanto aos pedidos específicos de dividendos, a inépcia da inicial, pela ausência de documentos e a impossibilidade jurídica do pedido. Invoca a prescrição do artigo 287, II, "g" da Lei 6.404/76, do artigo 206, §3º, inciso IV e V do Código Civil, artigo 1º da Lei n. 9.494/97 e a prescrição em relação ao pedido de dividendos. Aduz sobre a inexistência de relação de consumo e a impossibilidade de inversão do ônus da prova. A título propriamente de mérito, asseverou a violação ao ato jurídico perfeito e acabado- legalidade das portarias ministeriais, as normas aplicáveis quanto aos regimes PEX e PCT, a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento, a pacificação do STJ quanto o cálculo da restituição pecuniária eventualmente devida ao assinante, em razão de ações não entregues. Ressalta que na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, não deve ser utilizado o valor da maior cotação em Bolsa de Valores. Fala sobre a improcedência dos pedidos subsidiários e a inadequação do meio processual, diante da impossibilidade de substituição da medida cautelar de exibição de documentos. Ao final, pugna pela total improcedência dos pedidos formulados na exordial.
1.3) Do encadernamento processual.
Deferido o pedido de concessão do benefício da Justiça Gratuita a parte autora (evento 45, decisão 44).
Manifestação à contestação (evento 45, réplica 112/121).
Em decisão proferida no evento 45, decisão 125/128), ocorreu o saneamento do feito, afastando-se as preliminares e inverteu-se o ônus da prova.
1.4) Da sentença.
Prestando a tutela jurisdicional (evento 60), a Juíza de Direito Marivone Koncikoski Abreu prolatou sentença resolutiva de mérito para julgar parcialmente procedente a pretensão inicial deduzida na presente Ação Ordinária, nos seguintes termos:
Ante o exposto:
1) Com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por CESAR ROMERO SANTIAGO contra BRASIL TELECOM S.A. para:
a) CONDENAR a ré a complementar a diferença relativa à subscrição das ações da Telesc Celular S.A. (telefonia móvel) já emitidas em número menor, valor a ser apurado em liquidação de sentença, observando-se o valor patrimonial das ações na data da integralização, tomando por base o valor apurado no balancete mensal aprovado.
Anote-se no livro de subscrição do capital acionário da ré e emita-se o certificado de propriedade em nome da autora.
b) CONDENAR a ré, a título de indenização, ao pagamento dos valores correspondentes aos dividendos, bonificações, juros sobre o capital próprio e outras vantagens apuradas, se aplicáveis ao caso, desde a integralização do capital, e que não foram recebidos, no que se refere à Telesc Celular S.A. (telefonia móvel), acrescidos de correção monetária a partir da data que seriam devidos, e de juros de mora de 1% ao mês desde a citação.
Na impossibilidade de ser efetuada a subscrição da diferença das ações e a emissão do certificado de propriedade, a obrigação converter-se-á em perdas e danos, devendo ser utilizado o valor correspondente as ações não emitidas à época da capitalização apurado com base na cotação em bolsa na data do trânsito em julgado
2) JULGO EXTINTOS sem julgamento do mérito os pedidos de ressarcimento da eventual diferença de tributação decorrente da conversão da obrigação de emitir as ações em indenização por perdas e danos e de juros sobre o capital da telefonia fixa, nos termos do art. 485, I e V, do Código de Processo Civil.
Tendo em vista que a parte autora sucumbiu da parte mínima, CONDENO a requerida ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, estes que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, o que faço com fundamento no art. 85, § 2º, I a III, do CPC.
P.R.I.
Transitada em julgado e nada sendo requerido, arquive-se.
1.5) Do recurso.
Inconformada com a prestação jurisdicional, a ré OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL interpôs recurso de Apelação Cível, aduzindo em preliminar a ilegitimidade ativa, a sua ilegitimidade passiva ad causam e a carência de ação quanto aos pedidos específicos de dividendos. Em sede de prejudicial de mérito, fala sobre a incidência prescrição do artigo 287, II, "g" da Lei 6.404/76, dos artigos 205 e 206, §3º, incisos IV e V do Código Civil, da Lei n. 9.494/97 artigo 1º, a prescrição em relação aos dividendos e do princípio constitucional da isonomia. A título propriamente de mérito, alega sobre a a não incidência do Código de Defesa do Consumidor; da legalidade das portarias ministeriais e a necessidade de apuração precisa de eventuais diferenças já no processo de conhecimento. Ao final, pugna pelo prequestionamento dos artigos citados e o provimento do recurso.
1.6) Das contrarrazões
Apresentada (evento 78).
Após, ascenderam os autos a este Colegiado.
Este é o relatório.
VOTO
2.1) Do objeto recursal.
Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pela OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, com intuito de reformar a sentença que acolheu parcialmente o pedido constante da inicial ajuizada por CESAR ROMERO SANTIAGO.
2.2) Do juízo de admissibilidade.
Conheço do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, eis que ofertado a tempo e modo, recolhido o devido preparo e evidenciado o objeto e a legitimação.
2.3) Da preclusão
A parte apelante alegou preliminarmente a sua ilegitimidade passiva e a carência de ação quanto ao pedido de dividendos.
Contudo, estas questões foram apreciadas no despacho saneador (evento 45, decisão 125/128), sendo afastadas.
Assim, intimada a apelante através de seu procurador da decisão supracitada (evento 45, despacho 129), a parte se manteve inerte quanto ao afastamento das preliminares.
Ocorre, que a presente insurgência deveria ter sido levantada por meio de Agravo de Instrumento, recurso adequado na época dos fatos, pois estava em vigor a Lei n. 5.869/1973.
Deste modo, como não houve insurgência no momento adequado, restou alcançada pela preclusão temporal, o que impede a análise das matérias.
Dispõe o Código de Processo Civil:
Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.
§ 1º Considera-se justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.
§ 2º Verificada a justa causa, o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar.
Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.
Sobre o tema leciona Fredie Didier Jr.:
A preclusão temporal consiste na perda do poder processual em razão do seu não exercício no momento oportuno; a perda do prazo é inércia que implica preclusão (art. 183, CPC/1973).
Para a doutrina majoritária, é reconhecido como fenômeno decorrente do desrespeito pelas partes dos prazos próprios e preclusivos. Ocorre, por exemplo, quando a parte não oferece contestação ou recurso no prazo legal. (Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento - volume 1. Ed. 11. Salvador: Editora Juspodivm, 2009, pág. 281).
A propósito:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA.
1. As matérias de ordem pública, como prescrição e decadência, podem ser analisadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Todavia, quando decididas no bojo do despacho saneador, sujeitam-se a preclusão consumativa, caso não haja impugnação no momento processual oportuno. Incidência da Súmula 83/STJ.
2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1542001/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 12/11/2019).
Portanto, em que pese tratar-se de matéria de ordem pública é possível reconhecer a preclusão quando a questão não é impugnada em...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO