Acórdão Nº 0005385-84.2013.8.24.0015 do Quinta Câmara de Direito Público, 13-02-2020
| Número do processo | 0005385-84.2013.8.24.0015 |
| Data | 13 Fevereiro 2020 |
| Tribunal de Origem | Canoinhas |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0005385-84.2013.8.24.0015, de Canoinhas
Relator: Desembargador Hélio do Valle Pereira
AÇÃO POPULAR - CONTRATO ADMINISTRATIVO - EMPREITADA DE SERVIÇOS E MATERIAIS - ADITIVO CONTRATUAL - INCERTEZAS - PROVA PERICIAL NECESSÁRIA - ANULAÇÃO DO PROCESSO.
1. Houve contratação por empreitada que englobava o fornecimento de materiais e serviços; a municipalidade ainda assim forneceu parte dos insumos, do que se deduziu o pagamento em duplicidade à apelante (o prefeito municipal se resignou com a decisão proferida).
Dúvida fundada, entretanto, quanto a eventual defeito no projeto, que pode não ter previsto corretamente a necessidade de "reforço do subsolo". Pela sentença se reconheceu que era uma conclusão englobada nos termos do contrato, mas o posicionamento demanda abordagem científica.
Não há como afirmar a partir de uma visão leiga que o revestimento adicional realizado com a conjugação de esforços da empresa (prestando os serviços) e do Município (fornecendo os insumos) poderia estar imbricado no item "reforço de macadame seco de 50 cm" previsto na avença original.
2. Anulação do processo para que se realize perícia.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0005385-84.2013.8.24.0015, da comarca de Canoinhas - 2ª Vara Cível em que é Apelante Paviplan Pavimentação Ltda. e Apelado João Pedro Simão.
A Quinta Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso para, de ofício, anular a sentença. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Denise de Souza Luiz Francoski e Vilson Fontana.
Florianópolis, 13 de fevereiro de 2020.
Desembargador Hélio do Valle Pereira
Presidente e relator
RELATÓRIO
Adoto o relatório exposto na sentença:
João Pedro Simão ajuizou "ação popular cc liminar" em desfavor de Elói José Quege, Município de Três Barras e Paviplan Pavimentação Ltda. Alegou que no dia 1.6.2012 foi lançado o edital de concorrência n. 02/2012, destinado à execução de pavimento em asfalto em diversas ruas do Município de Três Barras. Disse que a obra de pavimentação da Rua Francisco de Paula e Silva foi contratada com a empresa Paviplan para ser executada com materiais e serviços. Afirmou, porém, que o Município de Três Barras adquiriu e entregou materiais para a pavimentação da rua em questão, conforme notas de empenho n. 903, 904 e 905/2013, cuja liquidação ocorreu em 12.4.2013. Alegou que os materiais constantes nos empenhos n. 904 e 905 foram adquiridos por R$ 21,50 a tonelada, enquanto os mesmos materiais constantes no outro empenho foram adquiridos por R$ 31,50 a tonelada, na mesma data. Informou que já foram pagos os valores de R$ 40.627,38 e R$ 485.513,00 à empresa. Requereu a concessão de liminar, com a suspensão dos pagamentos ou o bloqueio dos valores referentes aos empenhos 903, 904 e 905/2013, bloqueando-se também os pagamentos referentes ao saldo dos empenhos n. 349 e 350/2013 até o julgamento do feito, bem como a suspensão dos efeitos do contrato n. 100/2012. Ao final, postulou a confirmação da liminar e a declaração da nulidade dos atos, sem prejuízo da responsabilização do contratante e do contratado na reparação ao erário público. Pugnou, ainda, pela condenação dos réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Juntou documentos (fls. 6-28).
Indeferido o pedido liminar (fls. 29-31).
Os réus Elói José Quege e Município de Três Barras foram citados (fl. 37).
Elói José Quege apresentou contestação às fls. 38-40. Alegou, em síntese, que a licitação foi vinculada à lei e ao processo licitatório, tendo sido realizada dentro dos moldes estabelecidos para a realização da obra, inexistindo irregularidade.
O Município de Três Barras apresentou contestação às fls. 42-47. Afirmou que a licitação foi vinculada à lei e ao processo licitatório, tendo sido realizada dentro dos moldes estabelecidos para a realização da obra, inexistindo irregularidade. Arguiu preliminar de inépcia da inicial e pugnou pela improcedência dos pedidos. Juntou documentos (fls. 48-1063).
A ré Paviplan foi citada (fl. 1067) e apresentou contestação às fls.
1079-1083. Alegou que a licitação e a contratação da empresa ocorreram de acordo com a lei e são válidas, e que vem cumprindo integralmente as obrigações decorrentes do contrato. Disse que a obra está sendo executada conforme as determinações do projeto, sob a fiscalização do Município e do BADESC, o que demonstra a licitude do procedimento. Afirmou, ainda, que a inicial não indicou qualquer ato lesivo ao erário público. Requereu a improcedência dos pedidos formulados. Juntou documentos (fls. 1084-1091).
Réplica às fls. 1095-1097.
O Município de Três Barras prestou informações e apresentou documentos (fls. 1101-1129).
O Ministério Público opinou pela procedência do pedido formulado (fls. 1130-1135).
O autor apresentou manifestação e juntou documentos às fls. 1140-1144.
Manifestação da ré Paviplan às fls. 1145-1147.
Realizada audiência de instrução e julgamento, oportunidade em que foi tomado o depoimento pessoal das partes e foram ouvidas 3 testemunhas e 2 informantes (fl. 1166).
A ré Paviplan apresentou documentos (fls. 1169-1308).
Alegações finais às fls. 1309-1311, 1318-1319, 1321-1325, 1331-1332.
A decisão de fls. 1338-1342 afastou a prefacial de inépcia da inicial e determinou a intimação do autor para emendar a inicial com a inclusão da empresa Kerber a Cia. Ltda. no polo passivo, nos termos do art. 6º e 7º, III, da Lei 4.717/1965 e do art. 114 do CPC, o que não foi cumprido (fl. 1344).
O Ministério Público requereu a intimação pessoal do autor (fls. 1347-1348).
Adito que o pedido foi julgado procedente nesta ação popular para "declarar a nulidade do termo aditivo n. 37/2013, bem como condenar os réus Elói José Quege e Paviplan Pavimentação Ltda., solidariamente, ao pagamento das perdas e danos ocasionados ao erário do Município de Três Barras, na forma do art. 11 da Lei n. 4.717/1965, no montante correspondente aos valores recebidos pela empresa Paviplan referentes aos materiais previstos na licitação/contrato que deveriam ter sido fornecidos mas foram adquiridos pelo Município, e nos valores efetivamente pagos à empresa em razão do termo aditivo declarado nulo (referente a serviços), a serem apurados em liquidação de sentença, acrescidos de correção monetária pelo INPC desde a data dos pagamentos pelo Município e juros de mora de 1% ao mês a contar da última citação (16.1.2014 - fl. 1067)".
Vem recurso de Paviplan Pavimentação Ltda.
Mencionou que a planilha orçamentária do procedimento licitatório contemplou previsão de "regularização e compactação de subleito até 20 cm espessura, assim como o "fornecimento, transporte e execução e compactação de camada de macadame seco DMT=20km (e=20cm)".
Ocorre que por problemas relacionados ao "suporte de subleito", o qual não apresentava a resistência suficiente para o tráfego da via, foi necessário o acréscimo do volume inicialmente concebido. Em aditivo contratual, a espessura da sub-base foi aumentada para 40 cm, inovação que contou com a aprovação dos engenheiros do Município de Três Barras. Por conta disso, houve acréscimo no valor dos serviços prestados, assim como fornecidos os materiais necessários ao reforço diretamente pela Administração.
Sustentou que não há provas que justifiquem a condenação. O efetivo desempenho dos serviços poderia ser demonstrado por meio de perícia, negada, contudo, em primeira instância. Não somente, deixar de remunerar a empresa se houve efetivo incremento dos trabalhos representaria locupletamento ilícito do Poder Público.
O autor popular apresentou contrarrazões.
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.
VOTO
1. Os réus foram condenados nesta ação popular ao ressarcimento ao Município de Três Barras por conta do pagamento indevido pela Fazenda Pública à empresa acionada. Houve contratação por empreitada que englobava o fornecimento de materiais e serviços; a municipalidade, todavia, ainda assim forneceu parte dos insumos, do que se deduziu o pagamento em duplicidade à parte, isto é, pelo contrato firmado e subsidiando as obras que deveriam ser integralmente suportadas pelo particular.
Não há mesmo controvérsia a respeito da responsabilidade da ré ao fornecimento dos serviços e dos materiais necessários à empreitada delegada.
O ponto central da discussão, por outro lado, e neste aspecto não houve mesmo consenso, reside no aditamento do contrato inicialmente firmado.
2. A acionada sustentou administrativamente - e renova o argumento como circunstância excludente nesta demanda - que o projeto inicialmente concebido apresentava falhas. Não se previu corretamente a necessidade de "reforço do subsolo" para que a pavimentação pudesse ser concluída adequadamente, o que demandaria recursos e serviços adicionais, impactando, naturalmente, no preço final contratado:
Na execução do objeto do processo licitatório n. 002/2012, tendo como objeto a contratação de empresa especializada na execução de pavimentação asfáltica das Ruass Francisco de Paula e Silva e Rua Canoinhas do Município de Três Barras, verificou-se, após a execução do reforço de subleito e da camada de sub-base, a necessidade de acréscimo na espessura da sub-base na extensão total da Rua Francisco de Paula e Silva.
Em análise, ficou constatado que a camada de sub-base não apresenta resistência suficiente para suportar o trafego da via.
Foi executado no dia 16/01/2013, o ensaio Viga Bekelmann, em anexo, o que demonstra a não conformidade e a dificuldade em manter a garantia dos serviços executados por esta empresa.
Para a manutenção da garantia da pavimentação a ser executada, a empresa solicita o acréscimo do volume empregado para a camada de sub-base aumentando sua espessura para 40 cm.
Após uma resistência...
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