Acórdão Nº 0009102-70.2019.8.24.0023 do Terceira Câmara Criminal, 17-11-2020
| Número do processo | 0009102-70.2019.8.24.0023 |
| Data | 17 Novembro 2020 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Terceira Câmara Criminal |
| Classe processual | Apelação Criminal |
| Tipo de documento | Acórdão |
ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Apelação Criminal n. 0009102-70.2019.8.24.0023, da Capital
Relator: Desembargador Getúlio Corrêa
APELAÇÃO CRIMINAL - DOIS RÉUS, UM PRESO, COM TRÂNSITO EM JULGADO, E OUTRO SOLTO (NESTES AUTOS) - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, "CAPUT") - SENTENÇA CONDENATÓRIA, COM CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO A UM DOS ACUSADOS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4º) - RECURSO DESTE RÉU E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
APELO DA DEFESA.
PRELIMINARES ARGUÍDAS PELO RÉU - ALEGAÇÕES DE NULIDADES - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO (CPP, ART. 563) - SUMULA N. 523 DO STJ.
"No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" (STJ, Súmula n. 523).
"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção" (STF, Min. Cármen Lúcia).
I. VIOLAÇÃO AO ART. 187 DO CPP - NÃO CUMPRIMENTO DE DECISÃO QUE DETERMINOU A JUNTADA AOS AUTOS DE PROVAS COMPARTILHADAS - ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA - INVIABILIDADE - ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE ESTÃO ACOSTADOS AOS AUTOS DA PRISÃO TEMPORÁRIA E BUSCA E APREENSÃO, APENSO AO PRESENTE - ACESSO AOS DEFENSORES AUTORIZADO POR DECISÃO JUDICIAL E ATÉ MESMO CERTIFICADO PELO CARTÓRIO.
É dever do defensor inteirar-se e diligenciar em busca do material probatório disponível nos autos das medidas cautelares apensos ao principal, ao qual lhe foi autorizado o acesso, sendo desnecessária a juntada das provas aos autos da ação penal.
II. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL DEFINITIVO DE ENTORPECENTE - ALEGADA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA (CPP, ART. 157), EM RAZÃO DA INCINERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DAS SUBSTÂNCIAS - NÃO OCORRÊNCIA - CONSERVAÇÃO DE AMOSTRA PARA CONTRAPROVA DA NATUREZA DO MATERIAL - ADEMAIS, QUANTIDADE DE ESTUPEFACIENTE DEMONSTRADA POR DIVERSOS MEIOS PROBATÓRIOS.
Não há se falar em violação ao art. 157 do CPP quando se conserva amostra da droga apreendida a fim de possibilitar a contraprova e não há dúvidas acerca da sua quantidade.
III. INVALIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - VIOLAÇÃO AO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 243 DO CPP NÃO VERIFICADA - MAGISTRADO QUE, AO AUTORIZAR A MEDIDA CAUTELAR, EXPÕE E FUNDAMENTA EXPRESSAMENTE OS LIMITES E OBJETOS DA DILIGÊNCIA - ART. 240, § 1º, "H", DO CPP, QUE AUTORIZA A COLETA DE TODOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS NECESSÁRIOS - ADEMAIS, EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE - SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA - MANDADO QUE SEQUER É NECESSÁRIO.
"É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina e jurisprudência" (STJ, Min. Jorge Mussi).
NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO POR AUSÊNCIA DE LEITURA DO MANDADO - IMPOSSIBILIDADE - BUSCA E APREENSÃO CUMPRIDA JUNTAMENTE COM A PRISÃO TEMPORÁRIA - AGENTES PÚBLICOS QUE, PRIMEIRAMENTE, PRIORIZAM A DETENÇÃO DO RÉU, A FIM DE REDUZIR O RISCO DE FUGA - OBJETO DO MANDADO QUE É EXPOSTO A CONTENTO, AINDA QUE INFORMALMENTE - ATO QUE ALCANÇA SEU FIM - PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - ADEMAIS, DILIGÊNCIA QUE SEQUER EXIGIA MANDADO, DADO O ESTADO DE FLAGRÂNCIA.
"Se toda formalidade processual visa um determinado fim, e este fim é alcançado, apesar de sua irregularidade, evidentemente carece esta de importância" (Francisco Campos, Exposição de Motivos ao CPP).
MÉRITO.
PLEITO ABSOLUTÓRIO - ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO OCORRÊNCIA - MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO DOS ESTUPEFACIENTES AO NARCOTRÁFICO SOBEJAMENTE COMPROVADOS - APELANTE FLAGRADO NA POSSE DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS APETRECHOS, DURANTE O CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EXPEDIDO NO ÂMBITO DE UMA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL EM QUE SE APURA A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO POR UMA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - LAUDO PERICIAL EM TELEFONE CELULAR DE UM COINVESTIGADO - MENSAGENS TROCADAS COM O RECORRENTE QUE TEM COMO OBJETO DIVERSAS NEGOCIAÇÕES DE MACONHA, ESPECIALMENTE FORNECIMENTO E VENDA - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos de venda do entorpecente" (STJ, Min. Marco Aurélio Bellizze).
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 COMPROVADA - CIRCUNSTÂNCIAS INCOMPATÍVEIS COM A DESTINAÇÃO DE USO PESSOAL - ADEMAIS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
Ainda que o acusado seja usuário de drogas, tal condição não o exime da responsabilidade penal pelo tráfico de substâncias ilícitas, caso tenha praticado uma das condutas previstas no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA.
DOSIMETRIA - TERCEIRA ETAPA - I. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 - REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS - DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS - AÇÃO PENAL EM CURSO PELO COMETIMENTO, EM TESE, DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO - ADEMAIS QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E MENSAGENS TROCADAS COM O RÉU, EXTRAÍDAS DE TELEFONE CELULAR DE COINVESTIGADO, QUE CORROBORAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ESPÚRIA - PRIVILÉGIO AFASTADO E, COMO CONSECTÁRIO, REGIME INICIAL MODIFICADO AO SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS DECOTADA - II. RECURSO DA DEFESA - MODIFICAÇÃO DO PATAMAR REDUTOR E ALTERAÇÃO DA MODALIDADE DA PENA ALTERNATIVA - PLEITO PREJUDICADO EM RAZÃO DO AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO.
"É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (STJ, Min. Felix Fischer).
RECURSO DO RÉU CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, DESPROVIDO - RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0009102-70.2019.8.24.0023, da comarca da Capital (1ª Vara Criminal) em que são Aptes/Apdos: Mario Albano Schuabolinski Junior e o Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
A Terceira Câmara Criminal decidiu, por meio eletrônico, por votação unânime, conhecer dos recursos, rejeitar as preliminares e, no mérito desprover o apelo de Mário Albano Schuabolinski Júnior, e dar provimento ao apelo do Ministério Público, a fim de majorar a reprimenda de Mário Albano Schuabolinski Júnior para 5 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, não substituída por restritivas de direitos, além de 500 dias-multa. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Ernani Guetten de Almeida e Leopoldo Augusto Brüggemann.
Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Genivaldo da Silva.
Florianópolis, 17 de novembro de 2020.
Desembargador Getúlio Corrêa
Presidente e Relator
RELATÓRIO
O Ministério Público ofereceu denúncia contra Mário Albano Schuabolinski Júnior e Jerry Aparecido da Silva, que contavam 34 e 48 anos à época dos fatos, respectivamente. A eles foi imputada a prática, em tese, do delito de tráfico de drogas (Lei n. 11.343/06, art. 33, "caput") em razão dos fatos assim narrados:
"FATO 1
No dia 27 de junho de 2019, por volta das 06h30min, policiais civis se deslocaram até a residência do denunciado Jerry Aparecido da Silva, localizada na Servidão Rio Ponche, n. 718, barro São João do Rio Vermelho, nesta Capital, a fim de dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos n. 0008626-33.2019.8.24.0023, oriundo da 1ª Vara Criminal da Capital.
Ali estando, os policiais civis procederam busca domiciliar, oportunidade que constataram que o denunciado Jerry Aparecido da Silva guardava e mantinha em depósito, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, uma porção de maconha, com massa bruta aproximada de 103g (cento e três gramas), para fins comerciais Auto de Exibição e Apreensão de fl. 15 e Auto de Constatação de fl. 30.
Além disso, os policiais apreenderam também um aparelho celular e um veículo Chevrolet/Ônix, produtos da narcotraficância exercida pelo denunciado Auto de Exibição e Apreensão de fl. 15.
FATO 2
Na mesma data, após a diligência acima descrita, policiais civis se dirigiram até a residência do denunciado Mário Albano Schuabolinski Júnior, situada na Servidão Izabel Vieira Pacífico, n. 544, bairro Ingleses do Rio Vermelho, nesta Capital, a fim de dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido também nos autos n. 0008626-33.2019.8.24.0023, oriundo da 1ª Vara Criminal da Capital.
Ali estando, os policiais civis efetuaram buscas no imóvel, ocasião que localizaram uma porção de maconha, com massa bruta aproximada de 300g (trezentos gramas), devidamente fracionada para venda, que o denunciado Mário Albano Schuabolinski Júnior guardava e mantinha em depósito, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, com a finalidade de comercializar a terceiros Auto de Exibição e Apreensão de fl. 15 e Auto de Constatação de fl. 30.
Na mesma ocasião, foram apreendidos um rolo de papel insulfilm, uma balança de precisão, um tablet da marca Samsung e a quantia de R$ 525,00 (quinhentos e vinte...
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