Acórdão Nº 0009924-31.2010.8.24.0005 do Quarta Câmara de Direito Público, 07-04-2022
| Número do processo | 0009924-31.2010.8.24.0005 |
| Data | 07 Abril 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0009924-31.2010.8.24.0005/SC
RELATOR: Desembargador DIOGO PÍTSICA
APELANTE: MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ/SC APELADO: BANCO ITAULEASING S.A.
RELATÓRIO
Na comarca de Balneário Camboriú, Banco Itauleasing S.A opôs embargos à execução fiscal contra o Município.
À luz dos princípios da economia e celeridade processual, por sintetizar de forma fidedigna, adoto o relatório da sentença (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 88-90):
Companhia Itauleasing de Arrendamento Mercantil S/A opôs os presentes Embargos à Execução Fiscal que lhe promove o Município de Balneário Camboriú, referente à execução do Imposto Sobre Serviços (ISS) incidente em operação de arrendamento mercantil realizada em seu território.
Abre seus Embargos argumentando sobre a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que instrui a Execução, por afronta ao Princípio da Anterioridade, na medida em que o fato gerador do tributo se verificou antes da vigência da lei que o instituiu.
Afirmou sobre a necessidade de sua suspensão em função de questão prejudicial externa, decorrente de se aguardar o trânsito em julgado da decisão proferida na Apelação Cível nº 2007.036042-6, pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, proveniente da sentença prolatada nos Autos da Ação Declaratória nº 005.06.016086-6, na qual discute o local em que as atividades do arrendamento mercantil são realizadas.
Sustentou que não incide o tributo em questão (ISS) sobre as operações de leasing, por seu caráter complexo de financiamento, locação e compra e venda, de modo a se verificar uma obrigação de dar e não de fazer, não havendo, nessa hipótese, o fato gerador desse imposto, muito menos porque o arrendamento mercantil não se encontra inscrito no rol de serviços trazido pela Lei Complementar nº 116/2003.
Ademais, prepondera o caráter de leasing financeiro, e assim, por se tratar de operação de crédito, a competência tributante é da União.
Questionou também a legitimidade do embargado em se qualificar como sujeito ativo da relação jurídico-tributária, posto que o estabelecimento prestador do serviço, ou seja, seu estabelecimento, não se situa nos limites territoriais do embargado, neste onde são praticadas todas as atividades inerentes ao arrendamento mercantil, sendo certo que no território do embargado apenas ocorre a captação de clientes e a celebração do contrato. Se fosse o caso da incidência do tributo, este seria do Município de sua sede.
Prosseguiu asseverando que o percentual da multa aplicada nas autuações de infração é flagrantemente inconstitucional, em razão de chegar a 40% (quarenta por cento) sobre o valor do tributo supostamente devido. Isso sintetiza seu caráter de confisco, o que é vedado.
Além disso, o acréscimo da multa de 2% aplicada na Execução Fiscal, incidente sobre aquela multa de 40%, implica em dupla penalidade e reforça seu caráter confiscatório.
Asseverou que a base de cálculo utilizada pelo embargado para o lançamento do imposto é ilegal, pois corresponde ao valor do veículo constante em nota fiscal acostada ao processo administrativo, o qual não equivale ao serviço considerado para fins de incidência do tributo.
Com isso, se realmente coubesse o tributo na espécie, a base de cálculo não pode tomar por parâmetro o valor do automóvel nem o do Valor Residual Garantido (VRG) previsto no contrato, mas apenas o da contraprestação do arrendamento, o qual ainda se verifica ao longo do tempo enquanto as prestações do arrendamento forem pagas.
Nesses termos postulou: pela declaração da nulidade da CDA; pela suspensão do processo até o julgamento da alegada questão prejudicial externa; alternativamente, o recebimento dos Embargos para que sejam acolhidos, e assim afastar a exigência do ISS nas operações de arrendamento mercantil; reconhecer a ausência de competência do embargado para efetuar a cobrança desse tributo; afastar a multa de 40% (quarenta por cento); e/ou afastar a base de cálculo eleita.
Os Embargos foram recebidos com efeito suspensivo.
Em Impugnação o Município discorreu sobre a possibilidade de substituição da CDA, na medida em que havia lei anterior prevendo a incidência do imposto, e asseverou não ser o caso de suspensão porque a prejudicialidade externa aplica-se aos processos em fase de conhecimento, e não de execução. Com isso, a teor do art. 791 do Código de Processo Civil, não há fundamento jurídico para essa suspensão.
Afirmou ser cabível a incidência do ISS nas operações de arrendamento mercantil (leasing), conforme decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, e legislação correlata.
Deduziu também que é sua a competência para exigir o tributo quando haja a contratação em seu território, eis que é o local da prestação do serviço.
Afirmou a legalidade e validade do percentual de multa aplicada (40%), não podendo se falar em efeito confiscatório.
Por fim teceu comentários sobre a falta de indicação, pelo embargante, de qual seria o montante que permitisse identificar qual o valor a ser apurado para a composição da base de cálculo do imposto. Assim, correto seu procedimento em arbitrar a base de cálculo de acordo com a razoabilidade.
Dizendo, ao final, que desde logo prequestiona a legislação infraconstitucional, almeja a rejeição dos Embargos.
Postulou, outrossim, em razão do apontado erro na CDA, sua substituição com a indicação correta da legislação aplicável.
Houve réplica, na qual o embargante ainda traz novo requerimento para suspensão com base nas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça no Agravo nº 1.321.606/SC e no Recurso Especial nº 1.060.210/SC.
É o Relatório. Decido.
Devidamente instruída, a lide foi julgada nos seguintes termos (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 92-93):
Posto isto, ACOLHO os presentes Embargos opostos pelo Companhia Itauleasing de Arrendamento Mercantil S/A contra a Execução Fiscal que lhe promove o Município de Balneário Camboriú., para o fim de DECLARAR A NULIDADE da CDA que instrui a Execução Fiscal, por erro na indicação da norma legal de seu lançamento.
Custas processuais pelo embargado, o qual está isento.
Condeno o embargado ao pagamento de honorários advocatícios em favor do procurador do embargante, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor indicado na Execução, corrigido monetariamente pelo índice do INPC desde seu ajuizamento (Súmula nº 14 do Superior Tribunal de Justiça).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Transitada em julgado, traslade-se cópia desta decisão para a Execução em apenso.
Irresignado, o Município de Balneário Camboriú recorreu. Argumentou que: a) eventual irregularidade na CDA não constitui irregularidade do crédito tributário; b) a apresentação equivocada de legislação seria erro material se estivesse totalmente fora de contexto e prejudicasse a ampla defesa e contraditório do contribuinte; e c) o erro formal pode ser corrigido pela municipalidade (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 104-110).
Com contrarrazões (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 116-120), os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça.
Ato seguinte, Banco Itauleasing S.A noticiou a declaração de nulidade do débito fiscal que deu origem à Certidão de Divida Ativa objeto da demanda e informou que a ação anulatória n. 005.06.016086-6 transitou em julgado no dia 14-6-2013. Requereu, ainda, a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência em razão do cancelamento da cobrança e extinção da execução fiscal (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 206).
O Município de Balneário Camboriú se manifestou (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 218).
Os autos foram sobrestados (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 220-222).
É o relatório.
VOTO
Ab initio, friso que a demanda possui natureza meramente particular ou patrimonial, e não se enquadra nas hipóteses de intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, previstas nos artigos 127 da Constituição Federal e 178 do Código de Processo Civil. Por esta razão, não se aplica ao caso o artigo 967, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Em hipóteses semelhantes, aliás, o parquet reiteradamente manifesta-se pela ausência de interesse na causa.
Destaco que, ressalvadas as normas de aplicação imediata, a lide será apreciada com amparo nas regras do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que a sentença objurgada foi publicada quando ainda em vigência aquele diploma.
O recurso merece ser conhecido, porquanto tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.
O crédito fiscal inserido na Certidão de Dívida Ativa (CDA) que origina a demanda sub examine foi objeto da ação n. 005.06.016086-6, sendo anulado nos termos adjacentes:
Assim, a procedência do pedido de anulação dos lançamentos evidenciados nas notificações especificadas na peça pórtica, decorrentes da cobrança de ISS sobre as operações de arrendamento mercantil realizadas pelo requerente na modalidade de leasing financeiro é medida que se impõe.
Por outro lado, como amplamente exposto no corpo desta decisão, a cobrança de ISS é possível em situações em que efetivamente se configure a prestação do serviço por parte do contribuinte. Assim sendo, não há razão que justifique a declaração incidental de inconstitucionalidade do item 15.09 da Tabela Anexa à Lei Municipal n.º 2326 de 26 de janeiro de 2004, cuja cópia encontra-se à fl. 329 dos autos, como pretende o requerente em pedido cumulativo. Tal fato decorre de que na referida tabela estão especificadas situações que podem evidenciar efetiva prestação de serviços, devendo, desta feita...
RELATOR: Desembargador DIOGO PÍTSICA
APELANTE: MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ/SC APELADO: BANCO ITAULEASING S.A.
RELATÓRIO
Na comarca de Balneário Camboriú, Banco Itauleasing S.A opôs embargos à execução fiscal contra o Município.
À luz dos princípios da economia e celeridade processual, por sintetizar de forma fidedigna, adoto o relatório da sentença (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 88-90):
Companhia Itauleasing de Arrendamento Mercantil S/A opôs os presentes Embargos à Execução Fiscal que lhe promove o Município de Balneário Camboriú, referente à execução do Imposto Sobre Serviços (ISS) incidente em operação de arrendamento mercantil realizada em seu território.
Abre seus Embargos argumentando sobre a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que instrui a Execução, por afronta ao Princípio da Anterioridade, na medida em que o fato gerador do tributo se verificou antes da vigência da lei que o instituiu.
Afirmou sobre a necessidade de sua suspensão em função de questão prejudicial externa, decorrente de se aguardar o trânsito em julgado da decisão proferida na Apelação Cível nº 2007.036042-6, pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, proveniente da sentença prolatada nos Autos da Ação Declaratória nº 005.06.016086-6, na qual discute o local em que as atividades do arrendamento mercantil são realizadas.
Sustentou que não incide o tributo em questão (ISS) sobre as operações de leasing, por seu caráter complexo de financiamento, locação e compra e venda, de modo a se verificar uma obrigação de dar e não de fazer, não havendo, nessa hipótese, o fato gerador desse imposto, muito menos porque o arrendamento mercantil não se encontra inscrito no rol de serviços trazido pela Lei Complementar nº 116/2003.
Ademais, prepondera o caráter de leasing financeiro, e assim, por se tratar de operação de crédito, a competência tributante é da União.
Questionou também a legitimidade do embargado em se qualificar como sujeito ativo da relação jurídico-tributária, posto que o estabelecimento prestador do serviço, ou seja, seu estabelecimento, não se situa nos limites territoriais do embargado, neste onde são praticadas todas as atividades inerentes ao arrendamento mercantil, sendo certo que no território do embargado apenas ocorre a captação de clientes e a celebração do contrato. Se fosse o caso da incidência do tributo, este seria do Município de sua sede.
Prosseguiu asseverando que o percentual da multa aplicada nas autuações de infração é flagrantemente inconstitucional, em razão de chegar a 40% (quarenta por cento) sobre o valor do tributo supostamente devido. Isso sintetiza seu caráter de confisco, o que é vedado.
Além disso, o acréscimo da multa de 2% aplicada na Execução Fiscal, incidente sobre aquela multa de 40%, implica em dupla penalidade e reforça seu caráter confiscatório.
Asseverou que a base de cálculo utilizada pelo embargado para o lançamento do imposto é ilegal, pois corresponde ao valor do veículo constante em nota fiscal acostada ao processo administrativo, o qual não equivale ao serviço considerado para fins de incidência do tributo.
Com isso, se realmente coubesse o tributo na espécie, a base de cálculo não pode tomar por parâmetro o valor do automóvel nem o do Valor Residual Garantido (VRG) previsto no contrato, mas apenas o da contraprestação do arrendamento, o qual ainda se verifica ao longo do tempo enquanto as prestações do arrendamento forem pagas.
Nesses termos postulou: pela declaração da nulidade da CDA; pela suspensão do processo até o julgamento da alegada questão prejudicial externa; alternativamente, o recebimento dos Embargos para que sejam acolhidos, e assim afastar a exigência do ISS nas operações de arrendamento mercantil; reconhecer a ausência de competência do embargado para efetuar a cobrança desse tributo; afastar a multa de 40% (quarenta por cento); e/ou afastar a base de cálculo eleita.
Os Embargos foram recebidos com efeito suspensivo.
Em Impugnação o Município discorreu sobre a possibilidade de substituição da CDA, na medida em que havia lei anterior prevendo a incidência do imposto, e asseverou não ser o caso de suspensão porque a prejudicialidade externa aplica-se aos processos em fase de conhecimento, e não de execução. Com isso, a teor do art. 791 do Código de Processo Civil, não há fundamento jurídico para essa suspensão.
Afirmou ser cabível a incidência do ISS nas operações de arrendamento mercantil (leasing), conforme decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, e legislação correlata.
Deduziu também que é sua a competência para exigir o tributo quando haja a contratação em seu território, eis que é o local da prestação do serviço.
Afirmou a legalidade e validade do percentual de multa aplicada (40%), não podendo se falar em efeito confiscatório.
Por fim teceu comentários sobre a falta de indicação, pelo embargante, de qual seria o montante que permitisse identificar qual o valor a ser apurado para a composição da base de cálculo do imposto. Assim, correto seu procedimento em arbitrar a base de cálculo de acordo com a razoabilidade.
Dizendo, ao final, que desde logo prequestiona a legislação infraconstitucional, almeja a rejeição dos Embargos.
Postulou, outrossim, em razão do apontado erro na CDA, sua substituição com a indicação correta da legislação aplicável.
Houve réplica, na qual o embargante ainda traz novo requerimento para suspensão com base nas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça no Agravo nº 1.321.606/SC e no Recurso Especial nº 1.060.210/SC.
É o Relatório. Decido.
Devidamente instruída, a lide foi julgada nos seguintes termos (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 92-93):
Posto isto, ACOLHO os presentes Embargos opostos pelo Companhia Itauleasing de Arrendamento Mercantil S/A contra a Execução Fiscal que lhe promove o Município de Balneário Camboriú., para o fim de DECLARAR A NULIDADE da CDA que instrui a Execução Fiscal, por erro na indicação da norma legal de seu lançamento.
Custas processuais pelo embargado, o qual está isento.
Condeno o embargado ao pagamento de honorários advocatícios em favor do procurador do embargante, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor indicado na Execução, corrigido monetariamente pelo índice do INPC desde seu ajuizamento (Súmula nº 14 do Superior Tribunal de Justiça).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Transitada em julgado, traslade-se cópia desta decisão para a Execução em apenso.
Irresignado, o Município de Balneário Camboriú recorreu. Argumentou que: a) eventual irregularidade na CDA não constitui irregularidade do crédito tributário; b) a apresentação equivocada de legislação seria erro material se estivesse totalmente fora de contexto e prejudicasse a ampla defesa e contraditório do contribuinte; e c) o erro formal pode ser corrigido pela municipalidade (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 104-110).
Com contrarrazões (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 116-120), os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça.
Ato seguinte, Banco Itauleasing S.A noticiou a declaração de nulidade do débito fiscal que deu origem à Certidão de Divida Ativa objeto da demanda e informou que a ação anulatória n. 005.06.016086-6 transitou em julgado no dia 14-6-2013. Requereu, ainda, a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência em razão do cancelamento da cobrança e extinção da execução fiscal (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 206).
O Município de Balneário Camboriú se manifestou (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 218).
Os autos foram sobrestados (Evento 87, Processo Judicial 2, p. 220-222).
É o relatório.
VOTO
Ab initio, friso que a demanda possui natureza meramente particular ou patrimonial, e não se enquadra nas hipóteses de intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, previstas nos artigos 127 da Constituição Federal e 178 do Código de Processo Civil. Por esta razão, não se aplica ao caso o artigo 967, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Em hipóteses semelhantes, aliás, o parquet reiteradamente manifesta-se pela ausência de interesse na causa.
Destaco que, ressalvadas as normas de aplicação imediata, a lide será apreciada com amparo nas regras do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que a sentença objurgada foi publicada quando ainda em vigência aquele diploma.
O recurso merece ser conhecido, porquanto tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.
O crédito fiscal inserido na Certidão de Dívida Ativa (CDA) que origina a demanda sub examine foi objeto da ação n. 005.06.016086-6, sendo anulado nos termos adjacentes:
Assim, a procedência do pedido de anulação dos lançamentos evidenciados nas notificações especificadas na peça pórtica, decorrentes da cobrança de ISS sobre as operações de arrendamento mercantil realizadas pelo requerente na modalidade de leasing financeiro é medida que se impõe.
Por outro lado, como amplamente exposto no corpo desta decisão, a cobrança de ISS é possível em situações em que efetivamente se configure a prestação do serviço por parte do contribuinte. Assim sendo, não há razão que justifique a declaração incidental de inconstitucionalidade do item 15.09 da Tabela Anexa à Lei Municipal n.º 2326 de 26 de janeiro de 2004, cuja cópia encontra-se à fl. 329 dos autos, como pretende o requerente em pedido cumulativo. Tal fato decorre de que na referida tabela estão especificadas situações que podem evidenciar efetiva prestação de serviços, devendo, desta feita...
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