Acórdão Nº 0013419-67.2009.8.24.0054 do Primeira Câmara de Direito Comercial, 19-11-2020
| Número do processo | 0013419-67.2009.8.24.0054 |
| Data | 19 Novembro 2020 |
| Tribunal de Origem | Rio do Sul |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0013419-67.2009.8.24.0054
Relator: Desembargador Luiz Zanelato
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COMPLEMENTO DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. EMPRESA DE TELEFONIA. CESSIONÁRIO DE DEZENOVE CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA CELEBRADOS NA MODALIDADE PLANO DE EXPANSÃO (PEX). PLEITO QUANTO ÀS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. AGRAVO, NA FORMA RETIDA, PENDENTE DE JULGAMENTO. RECURSOS DE AMBAS AS PARTES.
I – AGRAVO RETIDO
AGRAVO FUNDADO NO ARTIGO 522, "CAPUT", DO CPC/1973. IRRESIGNAÇÃO NÃO REITERADA EXPRESSAMENTE NA APELAÇÃO. INCIDÊNCIA DA REGRA DO § 1º DO ARTIGO 523 DO CITADO DIPLOMA LEGAL.
RECURSO NÃO CONHECIDO.
II – APELAÇÃO CÍVEL DA RÉ
II – 1. QUESTÕES PRÉVIAS
II – 1.1. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR REJEITADA. A BRASIL TELECOM (OI S/A) É PARTE LEGÍTIMA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA AÇÃO E PARA RESPONDER PELA EMISSÃO DE AÇÕES OU INDENIZAÇÕES EM NOME DA TELESC S/A E DA TELEBRÁS, POR SER RESPONSÁVEL PELO CUMPRIMENTO DO INSTRUMENTO NEGOCIAL FIRMADO COM A DEMANDANTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
"A legitimidade passiva para a demanda por complementação de ações é definida de acordo com as seguintes hipóteses:
3.1. Contrato de participação financeira celebrado com companhia independente não controlada pela TELEBRAS (ex.: CRT S/A): legitimidade passiva da companhia independente, ou da sucessora desta (ex.: OI S/A); 3.2. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS (ex.: TELESC S/A), e emissão originária de ações pela controlada: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas); 3.3. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS, e emissão de ações pela TELEBRAS: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas). [...]". (REsp 1651814/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe 01/08/2018).
II – 1.2. PRESCRIÇÃO. SUSTENTA A RÉ QUE O DIREITO À SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES ESTÁ FULMINADO PELA PRESCRIÇÃO. AÇÕES DA TELEFONIA FIXA. DEMANDA QUE VERSA SOBRE OS DIREITOS DE DEZENOVE CONTRATOS, DOS QUAIS QUINZE SE SUBMETEM AO PRAZO DECENAL DA PRESCRIÇÃO, O QUAL NÃO FOI DERRUÍDO. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO ACERCA DA CAPITALIZAÇÃO DAS AÇÕES EM DOIS DOS CONTRATOS, O QUE OBSTA A ANÁLISE DA TESE DA PRESCRIÇÃO. DOIS DOS CONTRATOS RECLAMADOS CUJA CAPITALIZAÇÃO OCORREU NOS ANOS DE 1987 E 1991 E, POR ISSO, APLICÁVEL O PRAZO VINTENÁRIO DA PRESCRIÇÃO, PREVISTO NO CÓDIGO CIVIL DE 1916. DEMANDA AJUIZADA NO ANO DE 2009. AUSÊNCIA DE FATO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL TRANSCORRIDO POR COMPLETO EM UM DOS CONTRATOS, EM RELAÇÃO AO QUAL A DEMANDA DEVE SER JULGADA EXTINTA, NA FORMA DO ARTIGO 487, II, DO CPC. AÇÕES DA TELEFONIA MÓVEL. PRAZO DECENAL NÃO DERRUÍDO. PRESCRIÇÃO QUANTO AOS DIVIDENDOS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. Nos contratos de participação financeira não incide a prescrição prevista no artigo 287, inciso II, alínea "g", da Lei nº 6.404/76, no art. 27 do CDC e no artigo 1º da Lei 9.494/1997, prevalecendo a regra do art. 177 do CC/1916 e do art. 205 do CC/2002, vez que a ação se funda no direito decorrente da inexecução, integral ou parcial, de obrigações estipuladas em contrato de participação financeira.
2. O marco inicial da prescrição do direito de subscrição de ações decorrentes do contrato de participação financeira firmado com companhia de telefonia coincide com a data da integralização do capital, que nas ações decorrentes da telefonia móvel corresponde à data da cisão da TELESC S/A em TELESC CELULAR S/A (31-01-1998). PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA.
3. "A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações da CRT/Celular prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária" (Resp. 1044990/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 1-03-2011).
II – 2. MÉRITO
II – 2.1 INSURGÊNCIA QUANTO À INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À CAUSA. CESSIONÁRIO DOS DIREITOS ORIUNDOS DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. TESE ACOLHIDA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO CESSIONÁRIO QUE ADQUIRE OS DIREITOS DOS CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA, POIS, NÃO É O DESTINATÁRIO FINAL, PORTANTO, NÃO É O CONSUMIDOR. NORMAS CONSUMERISTAS NÃO APLICÁVEIS À CAUSA.
"Portanto, desvinculando-se os serviços de telefonia da pretensão deduzida, não há falar em incidência dos ditames do código do consumidor e, por conseguinte, das regras conferidas especialmente ao vulnerável destinatário final. É que a mera cessão dos direitos à participação acionária acabou por afastar justamente a relação jurídica base - uso do serviço de linha telefônica - que conferia amparo à incidência do código protetor, por ser o comprador destinatário final dos referidos serviços de telefonia. [...]". (REsp 1266388/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 17/02/2014).
II – 2.2 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EM QUE PESE A INAPLICABILIDADE DO CDC À DEMANDA, A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DEVE SER MANTIDA, POIS, É DIREITO DO ACIONISTA O ACESSO AOS DADOS DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 100, § 1º, DA LEI N. 6.404/76. HIPÓTESE, ADEMAIS, EM QUE, DETERMINADA A EXIBIÇÃO, A RÉ QUEDOU-SE INERTE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359, I, DO CPC/73.
II – 2.3 LEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. EMISSÃO DAS AÇÕES E CORREÇÃO MONETÁRIA DA QUANTIA INVESTIDA. ARGUMENTOS QUANTO À INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇA ACIONÁRIA, POIS HOUVE A INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA NO VALOR APORTADO PELO INVESTIDOR E AS AÇÕES FORAM EMITIDAS CONFORME DETERMINAVAM AS PORTARIAS MINISTERIAIS VIGENTES À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO. NECESSÁRIA DISTINÇÃO ACERCA DOS EFEITOS CORRELATOS ÀS DUAS MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO – PLANO DE EXPANSÃO (PEX) E PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT) – E, POR CONSEQUÊNCIA, DA RETRIBUIÇÃO ACIONÁRIA AO PARTICIPANTE INVESTIDOR, EM CONFORMIDADE COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CASO CONCRETO EM QUE SÃO RECLAMADAS AS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA E MÓVEL ORIUNDAS DE DEZENOVE CONTRATOS PLANO DE EXPANSÃO. NEGÓCIO FIRMADO DIRETAMENTE COM A EMPRESA DE TELEFONIA, OBRIGAÇÃO DE EMITIR AS AÇÕES NA DATA DO APORTE REALIZADO PELO INVESTIDOR. ILEGALIDADE NA EMISSÃO TARDIA DAS AÇÕES E NA CORREÇÃO MONETÁRIA APLICADA. SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES QUE DEVE OCORRER CONFORME DETERMINA A SÚMULA N. 371 DO STJ. ILEGALIDADE RECONHECIDA. TESE PROPOSTA PELA RÉ, REJEITADA. SENTENÇA MANTIDA.
Conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, "nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização" (Súmula 371). Tal solução abrange apenas os contratos firmados na modalidade Plano de Expansão (PEX), vez que, como elucidado por aquela Corte de Justiça, há "Inviabilidade de aplicação da Súmula 371/STJ aos contratos de participação financeira celebrados na modalidade PCT." (REsp 1742233/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 08/10/2018)
II – 2.4 RESPONSABILIDADE DA UNIÃO POR SER A ACIONISTA CONTROLADORA. TESE INACOLHIDA. PARTE RÉ QUE É SUCESSORA DE EMPRESA PÚBLICA E É RESPONSÁVEL PELA SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES NÃO EMITIDAS.
"A Requerida, na qualidade de sucessora da Telesc, possui responsabilidade pela subscrição das ações objeto da presente demanda, sendo inclusive desnecessária e até impertinente a discussão acerca da responsabilidade do acionista controlador, uma vez que eventual descumprimento contratual é imputável à sociedade anônima e aos seus sucessores". (TJSC, Apelação Cível n. 0001428-09.2007.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 27-02-2018).
II – 2.5 COTAÇÃO DA AÇÃO DA CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. PEDIDO IDÊNTICO À DETERMINAÇÃO CONTIDA NA SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.
II – 2.6 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDO DE REDUÇÃO. ARBITRAMENTO, NA ORIGEM, EM 15% DO VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO COM BASE NO ARTIGO 85, § 2°, DO CPC/2015. MANUTENÇÃO. REDISTRIBUIÇÃO NECESSÁRIA. AUTOR QUE DECAIU DE PARTE DOS PEDIDOS INICIAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
O arbitramento da verba honorária advocatícia deve balizar-se pelos critérios fixados no art. 20, § 3º, do CPC/1973 (art. 85, § 2º, do CPC/2015) e, simultaneamente, atender os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a prestigiar o exercício de uma das funções reconhecidas constitucionalmente como essenciais à administração da Justiça (art. 133 da CF)
II – 2.7 SUCUMBÊNCIA RECURSAL. ÊXITO PARCIAL DO RECURSAL. MAJORAÇÃO INAPLICÁVEL. EXEGESE DO ARTIGO 85, §§ 2º, 6º e 11, DO CPC.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.
III - APELAÇÃO CÍVEL DO AUTOR
INSURGÊNCIA EXCLUSIVA EM RELAÇÃO AO VALOR DO CONTRATO A SER UTILIZADO NA APURAÇÃO DA CONDENAÇÃO. SENTENÇA QUE, EM VERDADE, JÁ É FAVORÁVEL À TESE DO AUTOR. NECESSÁRIO REFORÇO, COM FUNDAMENTO NA ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, POR SE TRATAREM DE CONTRATOS PEX, DE QUE, NA OBTENÇÃO DO NÚMERO DE AÇÕES FALTANTES, SEJA UTILIZADO O VALOR EFETIVAMENTE INTEGRALIZADO PELOS CEDENTES ORIGINÁRIOS. PLEITO ACOLHIDO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos...
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