Acórdão Nº 0014326-71.2010.8.24.0033 do Primeira Câmara de Direito Público, 07-12-2021
| Número do processo | 0014326-71.2010.8.24.0033 |
| Data | 07 Dezembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0014326-71.2010.8.24.0033/SC
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: LUIZ FELIPE FONSECA MENDES APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Luiz Felipe Fonseca Mendes impetrou mandado de segurança contra ato do Gerente Regional da Fazenda Estadual em Itajaí.
Alegou que, ao importar, para uso próprio, veículo da marca Infiniti, modelo FX35 AWD, no valor de US$ 46.500,00, não pode ser exigido o pagamento de ICMS.
Tal conduta é indevida, pois não pode ser considerado contribuinte do imposto.
Ademais, é inconstitucional a norma estadual que prevê a tributação nesses moldes (Lei n. 12.498/2002), porque foi promulgada antes da edição da LC n. 114/2002.
Postulou a concessão de ordem preventiva para afastar a incidência do ICMS.
Nas informações, a autoridade coatora aduziu que a incidência do ICMS foi autorizada com a EC n. 33/2001, reproduzida na LC n. 114/2002 e Lei Estadual n. 12.498/2002 (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 37/53).
Foi proferida sentença denegatória (Evento 351, f. 77/81).
O impetrante, em apelação, reeditou os argumentos da inicial (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 86/101).
Com as contrarrazões (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 109/113), a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso, em parecer do Dr. Paulo Ricardo da Silva (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 124/128).
Esta Câmara, sob a minha relatoria, negou provimento à apelação (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 132/143). Confira-se a ementa:
TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO ICMS. IMPORTAÇÃO DE AUTOMÓVEL. PESSOA FÍSICA. USO PRÓPRIO. RECOLHIMENTO OBRIGATÓRIO DO IMPOSTO. ART. 155, § 2º, INC. IX, "A", DA CRFB/88, ALTERADO PELA EC N. 33/01. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E BITRIBUTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 661 DA SÚMULA DO STF. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO."Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro" (Súmula n. 661 da STF).A EC n. 33/01, ao alterar a alínea "a" do inc. IX do § 2º do art. 155 da CRFB/88, passou a estabelecer que o ICMS incide "sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço". Tal dispositivo legal não viola o princípio da não-cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, inc. I, da CRFB/88), "até porque a pessoa física, contribuinte eventual, é o consumidor final do bem, ou seja, não existe uma cadeia de circulação da mercadoria a impor sucessivos recolhimentos do tributo e, por conseguinte, o exercício do direito a compensações" (AC n. 2011.069762-5, de Itajaí, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 26-4-12).O Supremo Tribunal Federal entende que o enunciado n. 660 da Súmula de sua jurisprudência ("Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto") aplica-se, tão-somente, aos eventos ocorridos antes da vigência da EC n. 33/01, exatamente em face da alteração legislativa promovida por ela. (ACMS n. 2012.028036-8, de Itajaí. Rel. Desa. Sônia Maria Schmitz, Quarta Câmara de Direito Público, j. 16-7-2012.)
O impetrante opôs embargos de declaração (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 146/150), que foram rejeitados (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 166/168).
Sobrevieram recurso especial e extraordinário (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 172/190 e 194/222).
Contrarrazões no Evento 351, PROCJUDIC2, f. 233/236 e 238/241.
O primeiro não foi admitido (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 244/246) e o segundo foi declarado prejudicado (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 247/248).
Foi interposto agravo regimental contra a decisão no Recurso Extraordinário (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 252/260).
A Desa. 2º Vice-Presidente revogou a decisão anterior e remeteu os autos a este Órgão fracionário para, querendo, proceder ao reexame da matéria, na forma do art. 543-B, § 3º, do CPC (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 263/265).
Em juízo de retratação, esta Câmara decidiu suscitar o incidente de inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 12.498/2002 (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 310/321).
Os autos foram remetidos ao Órgão Especial.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela declaração incidental da inconstitucionalidade da Lei em questão, em parecer do Dr. Paulo Ricardo da Silva (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 329/332, e PROCJUDIC3, f. 1/2).
Na sessão do dia 15-7-2015, o Órgão Especial declarou inconstitucional a Lei Estadual n. 12.498/2002 (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 6/15).
O Estado opôs embargos de declaração (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 18/29), que foram acolhidos para reconhecer a constitucionalidade da norma (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 64/80).
O impetrante opôs embargos de declaração (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 83/87), que foram rejeitados (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 102/110).
O autor interpôs recurso especial (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 114/132) e recurso extraordinário (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 138/158).
Contrarrazões no Evento 351, PROCJUDIC3, f. 272/274, e PROCJUDIC4, f. 1/15 e 17/35).
Os recursos foram admitidos (Evento 351, PROCJUDIC4, f. 101/102).
O STJ não conheceu do recurso especial (Evento 351, PROCJUDIC4, f. 136/138) e o STF, considerando o julgamento do RE n. 1.221.330/SP, determinou o retorno dos autos a fim de que fosse observado o disposto nos arts. 1.039 a 1.041 do CPC (Evento 351, PROCJUDIC4, f. 145).
Em juízo de retratação, o Órgão Especial manteve o acórdão impugnado (Evento 357, IAI n. 00843756620158240000).
VOTO
1. Considerações iniciais
Em juízo de retratação, esta Câmara decidiu suscitar um incidente de arguição de inconstitucionalidade em face da Lei Estadual n. 12.498/2002 (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 6/15).
Todavia, após o julgamento do incidente pelo Órgão Especial, por um equívoco, os autos não retornaram a este Colegiado para conclusão do julgamento do juízo de retratação, o que se fará nesta oportunidade.
2. Mérito
A e. Desa. 2º Vice-Presidente determinou o retorno do feito a este órgão julgador para juízo de adequação, nos seguintes termos:
Trata-se de agravo regimental interposto por Luiz Felipe Fonseca Mendes contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário (fls. 229-230).
Sustentou, em síntese, que a Lei Estadual n. 14.498/02, instituidora do ICMS sobre importação é anterior à LC 114/02, contrariando, assim, a conclusão do recurso repetitivo (fls. 86-96).
É o relatório.
Há plausibilidade nas alegações do recorrente.
Isso porque, o TEMA 171/STF foi dirimido pelo Supremo Tribunal Federal, decidindo que incide o ICMS sobre produtos importados, devendo ser observado, contudo, se a incidência tributária partiu de norma legal anterior ou posterior à EC 33/02 à LC 114/02, verbis:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. "NÃO CONTRIBUINTE". VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO.
1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001.
2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado.
3. Divergência entre as...
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: LUIZ FELIPE FONSECA MENDES APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Luiz Felipe Fonseca Mendes impetrou mandado de segurança contra ato do Gerente Regional da Fazenda Estadual em Itajaí.
Alegou que, ao importar, para uso próprio, veículo da marca Infiniti, modelo FX35 AWD, no valor de US$ 46.500,00, não pode ser exigido o pagamento de ICMS.
Tal conduta é indevida, pois não pode ser considerado contribuinte do imposto.
Ademais, é inconstitucional a norma estadual que prevê a tributação nesses moldes (Lei n. 12.498/2002), porque foi promulgada antes da edição da LC n. 114/2002.
Postulou a concessão de ordem preventiva para afastar a incidência do ICMS.
Nas informações, a autoridade coatora aduziu que a incidência do ICMS foi autorizada com a EC n. 33/2001, reproduzida na LC n. 114/2002 e Lei Estadual n. 12.498/2002 (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 37/53).
Foi proferida sentença denegatória (Evento 351, f. 77/81).
O impetrante, em apelação, reeditou os argumentos da inicial (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 86/101).
Com as contrarrazões (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 109/113), a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso, em parecer do Dr. Paulo Ricardo da Silva (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 124/128).
Esta Câmara, sob a minha relatoria, negou provimento à apelação (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 132/143). Confira-se a ementa:
TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO ICMS. IMPORTAÇÃO DE AUTOMÓVEL. PESSOA FÍSICA. USO PRÓPRIO. RECOLHIMENTO OBRIGATÓRIO DO IMPOSTO. ART. 155, § 2º, INC. IX, "A", DA CRFB/88, ALTERADO PELA EC N. 33/01. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E BITRIBUTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 661 DA SÚMULA DO STF. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO."Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro" (Súmula n. 661 da STF).A EC n. 33/01, ao alterar a alínea "a" do inc. IX do § 2º do art. 155 da CRFB/88, passou a estabelecer que o ICMS incide "sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço". Tal dispositivo legal não viola o princípio da não-cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, inc. I, da CRFB/88), "até porque a pessoa física, contribuinte eventual, é o consumidor final do bem, ou seja, não existe uma cadeia de circulação da mercadoria a impor sucessivos recolhimentos do tributo e, por conseguinte, o exercício do direito a compensações" (AC n. 2011.069762-5, de Itajaí, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 26-4-12).O Supremo Tribunal Federal entende que o enunciado n. 660 da Súmula de sua jurisprudência ("Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto") aplica-se, tão-somente, aos eventos ocorridos antes da vigência da EC n. 33/01, exatamente em face da alteração legislativa promovida por ela. (ACMS n. 2012.028036-8, de Itajaí. Rel. Desa. Sônia Maria Schmitz, Quarta Câmara de Direito Público, j. 16-7-2012.)
O impetrante opôs embargos de declaração (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 146/150), que foram rejeitados (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 166/168).
Sobrevieram recurso especial e extraordinário (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 172/190 e 194/222).
Contrarrazões no Evento 351, PROCJUDIC2, f. 233/236 e 238/241.
O primeiro não foi admitido (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 244/246) e o segundo foi declarado prejudicado (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 247/248).
Foi interposto agravo regimental contra a decisão no Recurso Extraordinário (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 252/260).
A Desa. 2º Vice-Presidente revogou a decisão anterior e remeteu os autos a este Órgão fracionário para, querendo, proceder ao reexame da matéria, na forma do art. 543-B, § 3º, do CPC (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 263/265).
Em juízo de retratação, esta Câmara decidiu suscitar o incidente de inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 12.498/2002 (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 310/321).
Os autos foram remetidos ao Órgão Especial.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela declaração incidental da inconstitucionalidade da Lei em questão, em parecer do Dr. Paulo Ricardo da Silva (Evento 351, PROCJUDIC2, f. 329/332, e PROCJUDIC3, f. 1/2).
Na sessão do dia 15-7-2015, o Órgão Especial declarou inconstitucional a Lei Estadual n. 12.498/2002 (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 6/15).
O Estado opôs embargos de declaração (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 18/29), que foram acolhidos para reconhecer a constitucionalidade da norma (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 64/80).
O impetrante opôs embargos de declaração (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 83/87), que foram rejeitados (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 102/110).
O autor interpôs recurso especial (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 114/132) e recurso extraordinário (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 138/158).
Contrarrazões no Evento 351, PROCJUDIC3, f. 272/274, e PROCJUDIC4, f. 1/15 e 17/35).
Os recursos foram admitidos (Evento 351, PROCJUDIC4, f. 101/102).
O STJ não conheceu do recurso especial (Evento 351, PROCJUDIC4, f. 136/138) e o STF, considerando o julgamento do RE n. 1.221.330/SP, determinou o retorno dos autos a fim de que fosse observado o disposto nos arts. 1.039 a 1.041 do CPC (Evento 351, PROCJUDIC4, f. 145).
Em juízo de retratação, o Órgão Especial manteve o acórdão impugnado (Evento 357, IAI n. 00843756620158240000).
VOTO
1. Considerações iniciais
Em juízo de retratação, esta Câmara decidiu suscitar um incidente de arguição de inconstitucionalidade em face da Lei Estadual n. 12.498/2002 (Evento 351, PROCJUDIC3, f. 6/15).
Todavia, após o julgamento do incidente pelo Órgão Especial, por um equívoco, os autos não retornaram a este Colegiado para conclusão do julgamento do juízo de retratação, o que se fará nesta oportunidade.
2. Mérito
A e. Desa. 2º Vice-Presidente determinou o retorno do feito a este órgão julgador para juízo de adequação, nos seguintes termos:
Trata-se de agravo regimental interposto por Luiz Felipe Fonseca Mendes contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário (fls. 229-230).
Sustentou, em síntese, que a Lei Estadual n. 14.498/02, instituidora do ICMS sobre importação é anterior à LC 114/02, contrariando, assim, a conclusão do recurso repetitivo (fls. 86-96).
É o relatório.
Há plausibilidade nas alegações do recorrente.
Isso porque, o TEMA 171/STF foi dirimido pelo Supremo Tribunal Federal, decidindo que incide o ICMS sobre produtos importados, devendo ser observado, contudo, se a incidência tributária partiu de norma legal anterior ou posterior à EC 33/02 à LC 114/02, verbis:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. "NÃO CONTRIBUINTE". VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO.
1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001.
2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado.
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