Acórdão Nº 0020891-13.2012.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Comercial, 26-11-2020
| Número do processo | 0020891-13.2012.8.24.0023 |
| Data | 26 Novembro 2020 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0020891-13.2012.8.24.0023, da Capital
Relator: Desembargador Luiz Zanelato
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTO DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. EMPRESA DE TELEFONIA. DEMANDANTE CESSIONÁRIA DE DEZENOVE CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA CELEBRADOS NA MODALIDADE PLANO DE EXPANSÃO – PEX E PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA - PCT. PLEITO QUANTO ÀS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.
RECURSOS INTERPOSTOS PELA EMPRESA DE TELEFONIA RÉ.
I – AGRAVO RETIDO
AGRAVO FUNDADO NO ARTIGO 522, "CAPUT", DO CPC/1973. IRRESIGNAÇÃO NÃO REITERADA EXPRESSAMENTE NA APELAÇÃO. INCIDÊNCIA DA REGRA DO § 1º DO ARTIGO 523 DO CITADO DIPLOMA LEGAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA AFASTADA PELA SENTENÇA. PERDA DO OBJETO RECURSAL. RECURSO PREJUDICADO NO PONTO.
II – APELAÇÃO CÍVEL
II-1. QUESTÕES PRÉVIAS
II-1.1 ILEGITIMIDADE ATIVA DA CESSIONÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS TERMOS DE CESSÃO ACOSTADOS AOS AUTOS. ARGUMENTO QUANTO À EXISTÊNCIA DE CESSÃO A TERCEIROS. FATOS NÃO COMPROVADOS. ALUSÃO APENAS À TRANSFERÊNCIA DA POSIÇÃO ACIONÁRIA, SEM QUALQUER INFORMAÇÃO ACERCA DA CESSÃO DOS DIREITOS DELA ORIUNDOS. SENTENÇA JÁ FAVORÁVEL À RÉ QUANTO AOS CONTRATOS EM QUE HOUVE TRANSFERÊNCIA DA POSIÇÃO ACIONÁRIA EM DATA ANTERIOR À CISÃO DA TELESC. LEGITIMIDADE ATIVA DA PARTE AUTORA RECONHECIDA.
"1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias. [...]" (STJ. REsp 1301989/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/03/2014, DJe 19/03/2014).
II-1.2 ALEGAÇÃO DE DUPLA CONDENAÇÃO, POIS PARTE DOS CONTRATOS FORAM DEBATIDOS EM OUTROS PROCESSOS. MERA ARGUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA. ÔNUS QUE INCUMBIA À RÉ-APELANTE, CONFORME DETERMINA O ARTIGO 373, II, DO CPC, E PODERIA FACILMENTE TER SIDO DEMONSTRADO. SENTENÇA MANTIDA.
II-1.3 CARÊNCIA DE AÇÃO QUANTO AOS PEDIDOS DE DIVIDENDOS E DE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. VERBAS DEVIDAS. ENTENDIMENTO SUMULADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ARGUIÇÃO NÃO ACOLHIDA..
Nas demandas por complementação de ações de empresas de telefonia, admite-se a condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio independentemente de pedido expresso. No entanto, somente quando previstos no título executivo, poderão ser objeto de cumprimento de sentença. (Súmula 551, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).
II-1.4 ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. A BRASIL TELECOM (OI S/A) É PARTE LEGÍTIMA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA AÇÃO E PARA RESPONDER PELA EMISSÃO DE AÇÕES OU INDENIZAÇÕES EM NOME DA TELESC S/A E DA TELEBRÁS, POR SER RESPONSÁVEL PELO CUMPRIMENTO DO INSTRUMENTO NEGOCIAL FIRMADO COM A DEMANDANTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
"A legitimidade passiva para a demanda por complementação de ações é definida de acordo com as seguintes hipóteses:
3.1. Contrato de participação financeira celebrado com companhia independente não controlada pela TELEBRAS (ex.: CRT S/A): legitimidade passiva da companhia independente, ou da sucessora desta (ex.: OI S/A); 3.2. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS (ex.: TELESC S/A), e emissão originária de ações pela controlada: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas); 3.3. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS, e emissão de ações pela TELEBRAS: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas). [...]". (REsp 1651814/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe 01/08/2018).
II-1.5 PRESCRIÇÃO AO DIREITO DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES TANTO SE CONSIDERADA A PRESCRIÇÃO TRIENAL, QUINQUENAL OU VINTENÁRIA. PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO ÀS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA QUE TEM INÍCIO NA DATA EM QUE AS AÇÕES FORAM CAPITALIZADAS. COM RELAÇÃO ÀS AÇÕES DA TELEFONIA MÓVEL, A PRESCRIÇÃO TEVE INÍCIO EM 31-1-1998. PRAZO DECENAL DA PRESCRIÇÃO APLICÁVEL À CAUSA E NÃO DERRUÍDO. PRESCRIÇÃO QUANTO AOS DIVIDENDOS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. Nos contratos de participação financeira não incide a prescrição prevista no artigo 287, inciso II, alínea "g", da Lei nº 6.404/76, no art. 27 do CDC e no artigo 1º da Lei 9.494/1997, prevalecendo a regra do art. 177 do CC/1916 e do art. 205 do CC/2002, vez que a ação se funda no direito decorrente da inexecução, integral ou parcial, de obrigações estipuladas em contrato de participação financeira.
2. O marco inicial da prescrição do direito de subscrição de ações decorrentes do contrato de participação financeira firmado com companhia de telefonia coincide com a data da integralização do capital, que nas ações decorrentes da telefonia móvel corresponde à data da cisão da TELESC S/A em TELESC CELULAR S/A (31-01-1998). PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA.
3. "A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações da CRT/Celular prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária" (Resp. 1044990/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 1-03-2011).
II-2. MÉRITO
II-2.1 LEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. EMISSÃO DAS AÇÕES E CORREÇÃO MONETÁRIA DA QUANTIA INVESTIDA. ARGUMENTOS QUANTO À INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇA ACIONÁRIA, POIS HOUVE A INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA NO VALOR APORTADO PELO INVESTIDOR E AS AÇÕES FORAM EMITIDAS CONFORME DETERMINAVAM AS PORTARIAS MINISTERIAIS VIGENTES À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO. NECESSÁRIA DISTINÇÃO ACERCA DOS EFEITOS CORRELATOS ÀS DUAS MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO – PLANO DE EXPANSÃO (PEX) E PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT) – E, POR CONSEQUÊNCIA, DA RETRIBUIÇÃO ACIONÁRIA AO PARTICIPANTE INVESTIDOR. CASO CONCRETO EM QUE SÃO RECLAMADAS AS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA E MÓVEL ORIUNDAS DE DEZENOVE CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA, PARTE DELES FIRMADOS NA MODALIDADE PLANO DE EXPANSÃO (PEX) E A OUTRA PARTE NA FORMA PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT). FORMA DIFERENCIADA DE CONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS PCT. NEGÓCIO CELEBRADO COM A CONSTRUTORA DA PLANTA. CONVERSÃO EM AÇÕES DA PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA REALIZADA PELO PROMITENTE-ASSINANTE NA PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA, QUE, NOS TERMOS DA PORTARIA Nº 117, DE 13-08-1991, DA SECRETARIA NACIONAL DE COMUNICAÇÕES, OPERA-SE APENAS NO MOMENTO DA TRANSFERÊNCIA DOS BENS ASSOCIADOS À REDE DE TELEFONIA À CONCESSIONÁRIA LOCAL DO SERVIÇO PÚBLICO, COM BASE EM AVALIAÇÃO APROVADA EM ASSEMBLEIA GERAL. PROCEDIMENTO QUE FUNDAMENTA O ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DA MATÉRIA (AREsp nº 1.412.283-SC, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. em 15/04/2019, DJe 22/04/2019; Resp nº 1742233/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, j. Em 02/10,2018, DJe 08/10/2018).
ALINHAMENTO DO ENTENDIMENTO DESTE ÓRGÃO JULGADOR À ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA APENAS EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS PCT. AÇÕES DA TELEFONIA FIXA. SUBSCRIÇÃO/INDENIZAÇÃO DA DIFERENÇA ACIONÁRIA MANTIDA, NO ENTANTO, NECESSÁRIA A ADEQUAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APURAÇÃO DO NÚMERO DE AÇÕES FALTANTES À ORIENTAÇÃO DA CORTE DA CIDADANIA. VALOR INTEGRALIZADO QUE CORRESPONDE À DIVISÃO DO VALOR DE AVALIAÇÃO DA PLANTA PELO NÚMERO DE ADQUIRENTES. COTAÇÃO DO VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO NA DATA DA INCORPORAÇÃO. SÚMULA N. 371 DO STJ INAPLICÁVEL. TESE PARCIALMENTE ACOLHIDA. AÇÕES DA TELEFONIA MÓVEL. DIREITO RECONHECIDO AOS ACIONISTAS EM RAZÃO DA CISÃO DA TELESC EM 30-01-1998. HIPÓTESE EM ANÁLISE NA QUAL APENAS DOIS DOS CONTRATOS A CAPITALIZAÇÃO OCORREU EM DATA POSTERIOR À CISÃO, EM RELAÇÃO AOS QUAIS A AUTORA-APELADA NÃO FAZ JUS À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES PREVISTA NO PROTOCOLO DE CISÃO DA COMPANHIA TELEFÔNICA. PONTO PARCIALMENTE ACOLHIDO. SENTENÇA INALTERADA QUANTO AOS CONTRATOS PEX.
"É assente nesta Corte Superior o entendimento de que, nos contratos firmados na modalidade de Planta Comunitária (PCT), a integralização do capital não se dá em dinheiro, no momento do pagamento do preço, mas se dá apenas com a incorporação da planta telefônica ao patrimônio da concessionária, após construída e avaliada, momento que deve ser considerado para a finalidade de emissão das ações, sendo inaplicável a Súmula 371 do STJ. (...)" (AgInt no REsp 1777480/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 17/06/2019)
II-2.2 RESPONSABILIDADE DA UNIÃO POR SER A ACIONISTA CONTROLADORA. TESE INACOLHIDA. PARTE RÉ QUE É SUCESSORA DE EMPRESA PÚBLICA E É RESPONSÁVEL PELA SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES NÃO EMITIDAS.
"A Requerida, na qualidade de sucessora da Telesc, possui responsabilidade pela subscrição das ações objeto da presente demanda, sendo inclusive desnecessária e até impertinente a discussão acerca da responsabilidade do acionista controlador, uma vez que eventual descumprimento contratual é imputável à sociedade anônima e aos seus sucessores". (Apelação Cível n. 0001428-09.2007.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 27-2-2018).
II-2.3 PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 371 DO SUPERIOR...
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