Acórdão Nº 0022264-31.2012.8.24.0039 do Primeira Câmara de Direito Comercial, 09-06-2022
| Número do processo | 0022264-31.2012.8.24.0039 |
| Data | 09 Junho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0022264-31.2012.8.24.0039/SC
RELATOR: Desembargador JOSÉ MAURÍCIO LISBOA
APELANTE: ANDREIA GOEDERT (AUTOR) APELADO: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU)
RELATÓRIO
1.1) Da inicial
ANDREIA GOEDERT ajuizou Ação ordinária contra a Brasil Telecom S/A, todos devidamente qualificadas no autos, alegando em síntese que firmou com a empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina, posteriormente sucedida pela demandada, contrato de participação financeira em investimento no serviço telefônico, visando a utilização de serviços de telefonia (PCT n.º 0031686605 - Evento 114, INF18/19) , mediante o pagamento integral de determinada quantia.
Afirmou que, em consequência disso, adquiriu determinada quantia de ações daquela concessionária de serviço público. Sustenta que as ações adquiridas não foram contabilizadas na mesma data em que subscreveu e integralizou o capital, mas no decorrer dos meses subsequentes, o que culminou com a emissão de um número inferior de ações.
Destacou que a presente ação refere-se tão somente as ações de telefonia móvel, bem como os juros sobre o capital próprio das ações de telefonia fixa, pois ingressou anteriormente com demanda sobre as ações de telefonia fixa (n.º0017327-51.2007.8.24.0039/SAJ).
Diante desses fatos, pugnou pela procedência dos pedidos, condenando a ré a emitir em seu favor o número de ações equivalente a diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital e o que já foi parcialmente emitido, bem como o pagamento dos proventos e dos juros sobre o capital próprio referente às ações de telefonia fixa.
Valorou a causa e juntou documentos ( evento 111, PET13, evento 112/114).
1.2) Da contestação.
Devidamente citada, a requerida apresentou resposta, na forma de contestação, alegando a ilegitimidade ativa, a sua ilegitimidade passiva ad causam e a carência de ação quanto aos pedidos específicos de dividendo. Aduz sobre a inexistência de relação de consumo e a impossibilidade de inversão do ônus da prova. A título propriamente de mérito, a impossibilidade de emissão de novas ações, a improcedência dos pedidos quanto a dobra acionária e aos demais proventos. Ressalta que na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, não deve ser utilizado o valor da maior cotação em Bolsa de Valores. Fala sobre a necessidade de apuração precisa de eventuais diferenças, já no processo de conhecimento. Ao final, pugna pela total improcedência dos pedidos formulados na exordial.
1.3) Do encadernamento processual.
Indeferido o benefício da Justiça Gratuita a parte autora (evento 148).
Desta decisão, a parte autora interpôs Agravo de Instrumento n. 2014.000749-2, o qual foi desprovido (Evento 157, ACOR182/185).
Manifestação à contestação (evento 181).
A parte ré interpôs Agravo Retido (evento 185), em face da decisão (evento 182) que determinou a exibição do contrato firmado entre as partes.
Determinada a suspensão do feito (evento 191).
A parte autora interpôs Agravo de Instrumento n.º 4008325-91.2016.8.24.0000, o qual não foi conhecido (evento 211)6
1.4) Da sentença.
Prestando a tutela jurisdicional (evento 241), o Juiz de Direito Francisco Carlos Mambrini prolatou para reconhecer a ilegitimidade ativa e, por consequência, jugou extinto o feito, sem resolução de mérito, nos seguintes termos:
Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade ativa ad causam e, consequentemente, extingo o processo sem resolução do mérito, com base no art. 485, VI, do CPC/2015. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, se houver, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC/2015. Determino o levantamento da penhora, se realizada, e a expedição de alvará em favor da parte ré. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitado em julgado, arquivem-se.
1.5) Do recurso.
Inconformada com a prestação jurisdicional, a autora ANDREIA GOEDERT interpôs recurso de Apelação Cível, requerendo a concessão do benefício da Justiça Gratuita. Aduziu que restou comprovado que a autora é parte legítima e detentora dos direitos decorrentes do contrato n.º 003186605. Sustentou que a transferência das ações, não retira do adquirente originário o seu direito de requerer a subscrição das ações a menor. Ao final, pugnou pelo prequestionamento dos artigos citados e o provimento do recurso.
1.6) Das contrarrazões
Apresentada (evento 253)
Após, ascenderam os autos a este Colegiado.
Este é o relatório.
VOTO
2.1) Do objeto recursal.
Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pela ANDREIA GOEDERT, com intuito de reformar a sentença que reconheceu a sua ilegitimidade ativa.
2.2) Do juízo de admissibilidade.
Conheço do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, pois ofertado a tempo, modo e evidenciado o objeto e a legitimação. Defere-se à parte autora, ora apelante, neste momento, justiça gratuita exclusivamente para fins recursais, diante dos documentos apresentados no "evento 246, informação 515/523".
2.3) Do Agravo Retido.
Inicialmente, é importante ressaltar que quando da interposição do recurso, estava vigente o Código de Processo Civil de 1973, em que previa a interposição do Agravo Retido, caracterizando-se como ato juridicamente perfeito, pois praticado de acordo com a legislação que estava em vigor à época.
Deste modo, mesmo que o agravo retido tenha sido suprimido pelo Código de Processo Civil de 2015, deve ser analisado de acordo com o Código de Processo Civil de 1973, conforme dispõe a parte final do artigo 14 do CPC/2015, in verbis:
Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Assim, de acordo com o CPC/1973, para apreciação do Agravo Retido, é necessário o requerimento expresso nas contrarrazões ou nas razões do recurso de Apelação Cível.
Assim, dispõe o §1º do artigo 523, do Código de Processo Civil de 1973 que "não se conhecerá do se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal".
Ademais, sobre o tema, ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
O Agravo Retido é matéria preliminar de apelação. Para que o possa ser conhecido e julgado pelo seu mérito, devem estar presentes dois requisitos: a) a apelação deve ser conhecida; b) o agravante deve ter reiterado sua vontade de ver o conhecido nas razões ou contra-razões de apelação. in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante - São Paulo : Editora Revistas dos Tribunais, 2007, p. 881).
Contudo, analisando os autos, verifica-se que não houve pedido expresso nas contrarrazões (evento 253) para a apreciação do Agravo Retido, de forma que, o não conhecimento deste reclamo é medida que se impõe.
Nesse sentido, é a jurisprudência:
AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA AUTORA SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO EXPRESSO EM PRELIMINAR DE APELAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 523, §1º, DO CPC/1973. RECURSO NÃO CONHECIDO. "Nos termos do que dispõe o art. 523, §1º, do CPC, sob pena de não conhecimento, a parte deve requerer expressamente, como preliminar do recurso de apelação, que o Tribunal conheça do agravo retido e julgue o mérito dele" (Apelação Cível n. 2007.037514-2, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 25-9-2007).(TJSC, Apelação Cível n. 0303655-91.2015.8.24.0015, de Canoinhas, rel. Des. Rejane Andersen, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 24-10-2017).
Portanto, verificada a ausência do pressuposto recursal, torna-se inviável o conhecimento do Agravo Retido, deixando de serem analisadas as suas razões.
Assim, passo para a análise do apelo.
2.4) Da (i)legitimidade ativa
Sustenta a apelante que possui legitimidade ativa, uma vez que consta na radiografia como cliente acionista.
Sabe-se que conforme o entendimento jurisprudencial desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, a transferência das ações para terceiros, não retira do adquirente originário o seu direito de requerer a subscrição das ações a menor, exceto nos casos de transferência da totalidade de seus direitos.
Com efeito, colhe-se da jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RECURSO DA PARTE RÉ PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA - REJEIÇÃO - A TRANSFERÊNCIA DAS AÇÕES A TERCEIROS NÃO OBSTA QUE O CONTRATANTE ORIGINÁRIO RECLAME A SUBSCRIÇÃO A MENOR - OBRIGAÇÃO DA BRASIL TELECOM EM SUBSCREVER AÇÕES FALTANTES EM FAVOR DO CONSUMIDOR, QUE CONTRATOU COM SUA ANTECESSORA. "Diante da sucessão da Telesc S.A. pela BRASIL TELECOM S.A., esta passou a integrar as relações jurídicas advindas dos contratos de participação financeira e deve responder, em primeiro lugar, por eventuais inadimplementos" (Apelação cível n. 2007.061702-6, de Laguna, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em: 31.1.2008).[...](Apelação Cível n. 2008.077664-6, de Timbó, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. 20/04/2011).
No caso em comento, a parte apelante ingressou com a presente demanda, tendo como objeto a dobra acionária e os juros sobre o capital próprio da telefonia fixa, vejamos:
"A matéria a ser apreciada na presente demanda, se limita ao pedido de subscrição de ações relativas à TELESC CELULAR S.A., atualmente TIM PARTICIPAÇÕES S/A, bem como, aos respectivos proventos (dividendos, juros sobre o capital próprio, bonificações e outros benefícios), tendo em vista que a parte autora já teve o seu direito reconhecido à complementação de ações de telefonia fixa da TELESC S.A./TELEBRÁS S.A., em demanda diversa;
Além disso, o(a) autor(a) busca também a indenização dos juros sobre o capital próprio correspondente a diferença das ações de telefonia fixa da(s) empresa(s) TELESC S.A./TELEBRÁS S.A.." (evento 111, petição 2).
Contudo, o juízo a quo a partir da análise das informações presentes na radiografia apresentada pela parte ré no evento 233...
RELATOR: Desembargador JOSÉ MAURÍCIO LISBOA
APELANTE: ANDREIA GOEDERT (AUTOR) APELADO: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU)
RELATÓRIO
1.1) Da inicial
ANDREIA GOEDERT ajuizou Ação ordinária contra a Brasil Telecom S/A, todos devidamente qualificadas no autos, alegando em síntese que firmou com a empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina, posteriormente sucedida pela demandada, contrato de participação financeira em investimento no serviço telefônico, visando a utilização de serviços de telefonia (PCT n.º 0031686605 - Evento 114, INF18/19) , mediante o pagamento integral de determinada quantia.
Afirmou que, em consequência disso, adquiriu determinada quantia de ações daquela concessionária de serviço público. Sustenta que as ações adquiridas não foram contabilizadas na mesma data em que subscreveu e integralizou o capital, mas no decorrer dos meses subsequentes, o que culminou com a emissão de um número inferior de ações.
Destacou que a presente ação refere-se tão somente as ações de telefonia móvel, bem como os juros sobre o capital próprio das ações de telefonia fixa, pois ingressou anteriormente com demanda sobre as ações de telefonia fixa (n.º0017327-51.2007.8.24.0039/SAJ).
Diante desses fatos, pugnou pela procedência dos pedidos, condenando a ré a emitir em seu favor o número de ações equivalente a diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital e o que já foi parcialmente emitido, bem como o pagamento dos proventos e dos juros sobre o capital próprio referente às ações de telefonia fixa.
Valorou a causa e juntou documentos ( evento 111, PET13, evento 112/114).
1.2) Da contestação.
Devidamente citada, a requerida apresentou resposta, na forma de contestação, alegando a ilegitimidade ativa, a sua ilegitimidade passiva ad causam e a carência de ação quanto aos pedidos específicos de dividendo. Aduz sobre a inexistência de relação de consumo e a impossibilidade de inversão do ônus da prova. A título propriamente de mérito, a impossibilidade de emissão de novas ações, a improcedência dos pedidos quanto a dobra acionária e aos demais proventos. Ressalta que na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, não deve ser utilizado o valor da maior cotação em Bolsa de Valores. Fala sobre a necessidade de apuração precisa de eventuais diferenças, já no processo de conhecimento. Ao final, pugna pela total improcedência dos pedidos formulados na exordial.
1.3) Do encadernamento processual.
Indeferido o benefício da Justiça Gratuita a parte autora (evento 148).
Desta decisão, a parte autora interpôs Agravo de Instrumento n. 2014.000749-2, o qual foi desprovido (Evento 157, ACOR182/185).
Manifestação à contestação (evento 181).
A parte ré interpôs Agravo Retido (evento 185), em face da decisão (evento 182) que determinou a exibição do contrato firmado entre as partes.
Determinada a suspensão do feito (evento 191).
A parte autora interpôs Agravo de Instrumento n.º 4008325-91.2016.8.24.0000, o qual não foi conhecido (evento 211)6
1.4) Da sentença.
Prestando a tutela jurisdicional (evento 241), o Juiz de Direito Francisco Carlos Mambrini prolatou para reconhecer a ilegitimidade ativa e, por consequência, jugou extinto o feito, sem resolução de mérito, nos seguintes termos:
Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade ativa ad causam e, consequentemente, extingo o processo sem resolução do mérito, com base no art. 485, VI, do CPC/2015. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, se houver, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC/2015. Determino o levantamento da penhora, se realizada, e a expedição de alvará em favor da parte ré. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitado em julgado, arquivem-se.
1.5) Do recurso.
Inconformada com a prestação jurisdicional, a autora ANDREIA GOEDERT interpôs recurso de Apelação Cível, requerendo a concessão do benefício da Justiça Gratuita. Aduziu que restou comprovado que a autora é parte legítima e detentora dos direitos decorrentes do contrato n.º 003186605. Sustentou que a transferência das ações, não retira do adquirente originário o seu direito de requerer a subscrição das ações a menor. Ao final, pugnou pelo prequestionamento dos artigos citados e o provimento do recurso.
1.6) Das contrarrazões
Apresentada (evento 253)
Após, ascenderam os autos a este Colegiado.
Este é o relatório.
VOTO
2.1) Do objeto recursal.
Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pela ANDREIA GOEDERT, com intuito de reformar a sentença que reconheceu a sua ilegitimidade ativa.
2.2) Do juízo de admissibilidade.
Conheço do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, pois ofertado a tempo, modo e evidenciado o objeto e a legitimação. Defere-se à parte autora, ora apelante, neste momento, justiça gratuita exclusivamente para fins recursais, diante dos documentos apresentados no "evento 246, informação 515/523".
2.3) Do Agravo Retido.
Inicialmente, é importante ressaltar que quando da interposição do recurso, estava vigente o Código de Processo Civil de 1973, em que previa a interposição do Agravo Retido, caracterizando-se como ato juridicamente perfeito, pois praticado de acordo com a legislação que estava em vigor à época.
Deste modo, mesmo que o agravo retido tenha sido suprimido pelo Código de Processo Civil de 2015, deve ser analisado de acordo com o Código de Processo Civil de 1973, conforme dispõe a parte final do artigo 14 do CPC/2015, in verbis:
Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Assim, de acordo com o CPC/1973, para apreciação do Agravo Retido, é necessário o requerimento expresso nas contrarrazões ou nas razões do recurso de Apelação Cível.
Assim, dispõe o §1º do artigo 523, do Código de Processo Civil de 1973 que "não se conhecerá do se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal".
Ademais, sobre o tema, ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
O Agravo Retido é matéria preliminar de apelação. Para que o possa ser conhecido e julgado pelo seu mérito, devem estar presentes dois requisitos: a) a apelação deve ser conhecida; b) o agravante deve ter reiterado sua vontade de ver o conhecido nas razões ou contra-razões de apelação. in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante - São Paulo : Editora Revistas dos Tribunais, 2007, p. 881).
Contudo, analisando os autos, verifica-se que não houve pedido expresso nas contrarrazões (evento 253) para a apreciação do Agravo Retido, de forma que, o não conhecimento deste reclamo é medida que se impõe.
Nesse sentido, é a jurisprudência:
AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA AUTORA SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO EXPRESSO EM PRELIMINAR DE APELAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 523, §1º, DO CPC/1973. RECURSO NÃO CONHECIDO. "Nos termos do que dispõe o art. 523, §1º, do CPC, sob pena de não conhecimento, a parte deve requerer expressamente, como preliminar do recurso de apelação, que o Tribunal conheça do agravo retido e julgue o mérito dele" (Apelação Cível n. 2007.037514-2, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 25-9-2007).(TJSC, Apelação Cível n. 0303655-91.2015.8.24.0015, de Canoinhas, rel. Des. Rejane Andersen, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 24-10-2017).
Portanto, verificada a ausência do pressuposto recursal, torna-se inviável o conhecimento do Agravo Retido, deixando de serem analisadas as suas razões.
Assim, passo para a análise do apelo.
2.4) Da (i)legitimidade ativa
Sustenta a apelante que possui legitimidade ativa, uma vez que consta na radiografia como cliente acionista.
Sabe-se que conforme o entendimento jurisprudencial desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, a transferência das ações para terceiros, não retira do adquirente originário o seu direito de requerer a subscrição das ações a menor, exceto nos casos de transferência da totalidade de seus direitos.
Com efeito, colhe-se da jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RECURSO DA PARTE RÉ PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA - REJEIÇÃO - A TRANSFERÊNCIA DAS AÇÕES A TERCEIROS NÃO OBSTA QUE O CONTRATANTE ORIGINÁRIO RECLAME A SUBSCRIÇÃO A MENOR - OBRIGAÇÃO DA BRASIL TELECOM EM SUBSCREVER AÇÕES FALTANTES EM FAVOR DO CONSUMIDOR, QUE CONTRATOU COM SUA ANTECESSORA. "Diante da sucessão da Telesc S.A. pela BRASIL TELECOM S.A., esta passou a integrar as relações jurídicas advindas dos contratos de participação financeira e deve responder, em primeiro lugar, por eventuais inadimplementos" (Apelação cível n. 2007.061702-6, de Laguna, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em: 31.1.2008).[...](Apelação Cível n. 2008.077664-6, de Timbó, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. 20/04/2011).
No caso em comento, a parte apelante ingressou com a presente demanda, tendo como objeto a dobra acionária e os juros sobre o capital próprio da telefonia fixa, vejamos:
"A matéria a ser apreciada na presente demanda, se limita ao pedido de subscrição de ações relativas à TELESC CELULAR S.A., atualmente TIM PARTICIPAÇÕES S/A, bem como, aos respectivos proventos (dividendos, juros sobre o capital próprio, bonificações e outros benefícios), tendo em vista que a parte autora já teve o seu direito reconhecido à complementação de ações de telefonia fixa da TELESC S.A./TELEBRÁS S.A., em demanda diversa;
Além disso, o(a) autor(a) busca também a indenização dos juros sobre o capital próprio correspondente a diferença das ações de telefonia fixa da(s) empresa(s) TELESC S.A./TELEBRÁS S.A.." (evento 111, petição 2).
Contudo, o juízo a quo a partir da análise das informações presentes na radiografia apresentada pela parte ré no evento 233...
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