Acórdão Nº 0022737-47.2011.8.24.0008 do Primeira Câmara de Direito Comercial, 09-09-2021
| Número do processo | 0022737-47.2011.8.24.0008 |
| Data | 09 Setembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0022737-47.2011.8.24.0008/SC
RELATOR: Desembargador GUILHERME NUNES BORN
APELANTE: ZELO GONCALVES (AUTOR) APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
1.1) Da inicial
ZELO GONCALVES ajuizou Ação ordinária contra a OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, todos devidamente qualificadas no autos, alegando em síntese que firmou com a empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina, posteriormente sucedida pela demandada, contrato de participação financeira em investimento no serviço telefônico (PEX n.º 0095558603 - evento 50, anexo 22), visando a utilização de serviços de telefonia, mediante o pagamento integral de determinada quantia.
Afirmou que, em consequência disso, adquiriu determinada quantia de ações daquela concessionária de serviço público. Sustenta que as ações adquiridas não foram contabilizadas na mesma data em que subscreveu e integralizou o capital, mas no decorrer dos meses subsequentes, o que culminou com a emissão de um número inferior de ações.
Destacou que a presente ação refere-se tão somente as ações de telefonia móvel, pois ingressou anteriormente com demanda sobre as ações de telefonia fixa (n.º 0018109-54.2007.8.24.0008/SAJ).
Diante desses fatos, pugnou pela procedência dos pedidos, condenando-se a ré a emitir em seu favor o número de ações (telefonia celular) equivalente a diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital e o que já foi parcialmente emitido, bem como a condenação da ré ao pagamento de dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio.
Valorou a causa e juntou documentos (eventos 49 e 50).
1.2) Da contestação.
Devidamente citada (evento 50, aviso de recebimento 26), a requerida apresentou resposta, na forma de contestação (evento 50, contestação 27/66), alegando a sua ilegitimidade passiva ad causam, carência de ação quanto aos pedidos específicos de dividendos, a inépcia da inicial, pela ausência de documentos e a impossibilidade jurídica do pedido. Invoca a prescrição do artigo 287, II, "g" da Lei 6.404/76, do artigo 206, §3º, inciso IV e V do Código Civil, artigo 1º da Lei n. 9.494/97 e a prescrição em relação ao pedido de dividendos. Aduz sobre a inexistência de relação de consumo e a impossibilidade de inversão do ônus da prova. A título propriamente de mérito, asseverou sobre as normas aplicáveis quanto aos regimes PEX e PCT, a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento, a pacificação do STJ quanto o cálculo da restituição pecuniária eventualmente devida ao assinante, em razão de ações não entregues. Ressalta que na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, não deve ser utilizado o valor da maior cotação em Bolsa de Valores. Fala sobre a entrega das ações de telefonia celular e a improcedência dos pedidos subsidiários. Ao final, pugna pela total improcedência dos pedidos formulados na exordial.
1.3) Do encadernamento processual.
Deferido o benefício da Justiça Gratuita a parte autora (evento 50, despacho 24).
Manifestação à contestação (evento 50, réplica 77/79).
1.4) Da sentença.
Prestando a tutela jurisdicional (evento 71), o Juiz de Direito Guilherme Silva Pereima prolatou sentença resolutiva de mérito para julgar procedente a pretensão inicial deduzida na presente Ação Ordinária, nos seguintes termos:
Ante o exposto, resolvo o mérito e ACOLHO (CPC, art. 487, I) o(s) pedido(s) formulado(s) pela(s) parte(s) autora(s) Zelo Gonçalves nesta demanda ajuizada em face do(s) réu(s) Oi S.a. - em Recuperação Judicial, para os seguintes fins:
a) em tutela específica, DETERMINAR que a ré emita a(s) ação(ões) devida(s) (subscrição e dobra acionária) em favor da parte demandante, dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ou alternativamente (acaso não cumprida a ordem no prazo assinalado), em tutela ressarcitória, condenar a ré ao pagamento da importância respectiva, considerando-se número de ações de acordo com o valor patrimonial mobiliário da data do balancete empresarial correspondente ao mês do primeiro ou único pagamento (súmula 371/STJ) e o valor de cada ação consoante a cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta decisão;
b) CONDENAR a ré ao pagamento dos dividendos, das bonificações e dos juros sobre capital próprio referentes à subscrição a menor e à dobra acionária, de acordo com a cotação em Bolsa de Valores na época do pagamento; e,
c) DETERMINAR a incidência, sobre os efeitos condenatórios dos itens 'a' (tutela ressarcitória) e 'b' acima, dos índices de correção monetária mencionados na fundamentação até a data da citação, a partir de quando a atualização financeira e os juros de mora incidem de acordo com a Taxa Selic.
Em face do princípio da causalidade, CONDENO a parte ré ao pagamento das custas processuais (CPC, art. 82, § 2°) e honorários advocatícios, estes últimos fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, tendo em vista o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, ainda, o tempo exigido para o seu serviço (CPC, art. 85, § 2°, I a IV).
FIXO os honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (devidamente corrigido pelo INPC/IBGE desde a data da propositura da demanda), sendo devido aos causídicos de cada uma das partes a quantia correspondente ao proporcional acima indicado, vedada a compensação, conforme art. 85 do CPC.
Em havendo eventual proposição de recurso por alguma das partes, DETERMINO:
1. INTIME-SE a(s) parte(s) contrária(s) para, querendo, apresentar(em) contrarrazões ao recurso de apelação apresentado, no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.010, § 1º);
2. Caso haja apelação adesiva, INTIME-SE o apelante do recurso principal para, querendo, apresentar suas contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.010, § 2º);
3. Apresentadas as contrarrazões ou transcorrido in albis o prazo, REMETAM-SE os autos ao Tribunal ad quem, independentemente de juízo de admissibilidade (CPC, art. 1.010, § 3º);
4. Com o julgamento do(s) recurso(s), se imutável a sentença, ARQUIVEM-SE os presentes autos;
5. Em havendo o acolhimento do(s) recurso(s) e eventual determinação por parte do órgão ad quem, INTIMEM-SE as partes para que se manifestem, requerendo o que entender de direito, no prazo de 5 (cinco) dias e, após, retornem conclusos os autos.
6. Os prazos concedidos às partes, exclusivamente para fins de dar andamento ao processo, ficam anotados em dobro, nos casos estabelecidos em lei.
Transitada em julgado, ARQUIVEM-SE com as providências e cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Advirta-se que o uso protelatório dos embargos de declaração será penalizado com multa, na forma do art. 1.026, § 2º, do CPC.
1.5) Dos recursos
1.5.1) Do recurso da parte autora ZELO GONCALVES (evento 78)
Inconformada com a prestação jurisdicional, o autor interpôs recurso de Apelação Cível, alegando que faz jus a reserva de ágio, bem como a totalidade das ações e não somente a diferença, independentemente da data da capitalização, sob o argumento que as ações foram emitidas pela Telebrás. Sustentou também que os juros de mora é de 1% ao mês e não pela Taxa Selic. Por fim, requereu a majoração dos honorários advocatícios e a condenação exclusiva da ré ao pagamento da verba.
1.5.2) Do recurso da parte ré OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (evento 84).
Igualmente inconformado com a prestação jurisdicional, a empresa ré também interpôs recurso de Apelação Cível, aduzindo em preliminar a ilegitimidade ativa e a ilegitimidade passiva. Em sede de prejudicial de mérito, fala sobre a incidência prescrição do artigo 287, II, "g" da Lei 6.404/76, dos artigos 205 e 206, §3º, incisos IV e V do Código Civil, da Lei n. 9.494/97 artigo 1º, a prescrição em relação aos dividendos e do princípio constitucional da isonomia. A título propriamente de mérito, alega sobre a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, do não cabimento da inversão do ônus da prova; da necessidade de observação das normas aplicáveis aos regimes PEX e PCT; a responsabilidade do acionista controlador e da correção monetária. Ressalta que na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, não deve ser utilizado o valor da maior cotação em Bolsa de Valores. Ao final, pugna pelo provimento do recurso.
1.6) Das contrarrazões
Apresentadas (eventos 89 e 90).
Após, ascenderam os autos a este Colegiado.
Este é o relatório.
VOTO
2.1) Do juízo de admissibilidade.
2.1.1) Do recurso da parte autora ZELO GONCALVES
Conheço de parte do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, eis que ofertado a tempo e modo, dispensado do recolhimento do preparo (art. 1.007, §1º, do CPC) e evidenciado o objeto e a legitimação.
A parte não conhecida refere-se a alegação que faz jus a totalidade das ações, porquanto esta tese restou acolhida na sentença, vejamos (evento 71 - alínea "a"):
a) em tutela específica, DETERMINAR que a ré emita a(s) ação(ões) devida(s) (subscrição e dobra acionária) em favor da parte demandante, dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ou alternativamente (acaso não cumprida a ordem no prazo assinalado), em tutela ressarcitória, condenar a ré ao pagamento da importância respectiva, considerando-se número de ações de acordo com o valor patrimonial mobiliário da data do balancete empresarial correspondente ao mês do primeiro ou único pagamento (súmula 371/STJ) e o valor de cada ação consoante a cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta decisão;
Logo, carece de interesse recursal no ponto.
2.1.2) Do recurso da ré OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
2.1.2.1) Da inovação recursal
Sustenta o autor, em suas contrarrazões que, no caso, "considerando que a parte ré defende teses que sequer foram arguidas na contestação, tampouco prequestionadas e, por conseguinte não enfrentadas pelo ilustre Juízo sentenciante, a parte autora requer que o Recurso de Apelação da ré seja inadmitido...
RELATOR: Desembargador GUILHERME NUNES BORN
APELANTE: ZELO GONCALVES (AUTOR) APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
1.1) Da inicial
ZELO GONCALVES ajuizou Ação ordinária contra a OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, todos devidamente qualificadas no autos, alegando em síntese que firmou com a empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina, posteriormente sucedida pela demandada, contrato de participação financeira em investimento no serviço telefônico (PEX n.º 0095558603 - evento 50, anexo 22), visando a utilização de serviços de telefonia, mediante o pagamento integral de determinada quantia.
Afirmou que, em consequência disso, adquiriu determinada quantia de ações daquela concessionária de serviço público. Sustenta que as ações adquiridas não foram contabilizadas na mesma data em que subscreveu e integralizou o capital, mas no decorrer dos meses subsequentes, o que culminou com a emissão de um número inferior de ações.
Destacou que a presente ação refere-se tão somente as ações de telefonia móvel, pois ingressou anteriormente com demanda sobre as ações de telefonia fixa (n.º 0018109-54.2007.8.24.0008/SAJ).
Diante desses fatos, pugnou pela procedência dos pedidos, condenando-se a ré a emitir em seu favor o número de ações (telefonia celular) equivalente a diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital e o que já foi parcialmente emitido, bem como a condenação da ré ao pagamento de dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio.
Valorou a causa e juntou documentos (eventos 49 e 50).
1.2) Da contestação.
Devidamente citada (evento 50, aviso de recebimento 26), a requerida apresentou resposta, na forma de contestação (evento 50, contestação 27/66), alegando a sua ilegitimidade passiva ad causam, carência de ação quanto aos pedidos específicos de dividendos, a inépcia da inicial, pela ausência de documentos e a impossibilidade jurídica do pedido. Invoca a prescrição do artigo 287, II, "g" da Lei 6.404/76, do artigo 206, §3º, inciso IV e V do Código Civil, artigo 1º da Lei n. 9.494/97 e a prescrição em relação ao pedido de dividendos. Aduz sobre a inexistência de relação de consumo e a impossibilidade de inversão do ônus da prova. A título propriamente de mérito, asseverou sobre as normas aplicáveis quanto aos regimes PEX e PCT, a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento, a pacificação do STJ quanto o cálculo da restituição pecuniária eventualmente devida ao assinante, em razão de ações não entregues. Ressalta que na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, não deve ser utilizado o valor da maior cotação em Bolsa de Valores. Fala sobre a entrega das ações de telefonia celular e a improcedência dos pedidos subsidiários. Ao final, pugna pela total improcedência dos pedidos formulados na exordial.
1.3) Do encadernamento processual.
Deferido o benefício da Justiça Gratuita a parte autora (evento 50, despacho 24).
Manifestação à contestação (evento 50, réplica 77/79).
1.4) Da sentença.
Prestando a tutela jurisdicional (evento 71), o Juiz de Direito Guilherme Silva Pereima prolatou sentença resolutiva de mérito para julgar procedente a pretensão inicial deduzida na presente Ação Ordinária, nos seguintes termos:
Ante o exposto, resolvo o mérito e ACOLHO (CPC, art. 487, I) o(s) pedido(s) formulado(s) pela(s) parte(s) autora(s) Zelo Gonçalves nesta demanda ajuizada em face do(s) réu(s) Oi S.a. - em Recuperação Judicial, para os seguintes fins:
a) em tutela específica, DETERMINAR que a ré emita a(s) ação(ões) devida(s) (subscrição e dobra acionária) em favor da parte demandante, dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ou alternativamente (acaso não cumprida a ordem no prazo assinalado), em tutela ressarcitória, condenar a ré ao pagamento da importância respectiva, considerando-se número de ações de acordo com o valor patrimonial mobiliário da data do balancete empresarial correspondente ao mês do primeiro ou único pagamento (súmula 371/STJ) e o valor de cada ação consoante a cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta decisão;
b) CONDENAR a ré ao pagamento dos dividendos, das bonificações e dos juros sobre capital próprio referentes à subscrição a menor e à dobra acionária, de acordo com a cotação em Bolsa de Valores na época do pagamento; e,
c) DETERMINAR a incidência, sobre os efeitos condenatórios dos itens 'a' (tutela ressarcitória) e 'b' acima, dos índices de correção monetária mencionados na fundamentação até a data da citação, a partir de quando a atualização financeira e os juros de mora incidem de acordo com a Taxa Selic.
Em face do princípio da causalidade, CONDENO a parte ré ao pagamento das custas processuais (CPC, art. 82, § 2°) e honorários advocatícios, estes últimos fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, tendo em vista o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, ainda, o tempo exigido para o seu serviço (CPC, art. 85, § 2°, I a IV).
FIXO os honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (devidamente corrigido pelo INPC/IBGE desde a data da propositura da demanda), sendo devido aos causídicos de cada uma das partes a quantia correspondente ao proporcional acima indicado, vedada a compensação, conforme art. 85 do CPC.
Em havendo eventual proposição de recurso por alguma das partes, DETERMINO:
1. INTIME-SE a(s) parte(s) contrária(s) para, querendo, apresentar(em) contrarrazões ao recurso de apelação apresentado, no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.010, § 1º);
2. Caso haja apelação adesiva, INTIME-SE o apelante do recurso principal para, querendo, apresentar suas contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.010, § 2º);
3. Apresentadas as contrarrazões ou transcorrido in albis o prazo, REMETAM-SE os autos ao Tribunal ad quem, independentemente de juízo de admissibilidade (CPC, art. 1.010, § 3º);
4. Com o julgamento do(s) recurso(s), se imutável a sentença, ARQUIVEM-SE os presentes autos;
5. Em havendo o acolhimento do(s) recurso(s) e eventual determinação por parte do órgão ad quem, INTIMEM-SE as partes para que se manifestem, requerendo o que entender de direito, no prazo de 5 (cinco) dias e, após, retornem conclusos os autos.
6. Os prazos concedidos às partes, exclusivamente para fins de dar andamento ao processo, ficam anotados em dobro, nos casos estabelecidos em lei.
Transitada em julgado, ARQUIVEM-SE com as providências e cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Advirta-se que o uso protelatório dos embargos de declaração será penalizado com multa, na forma do art. 1.026, § 2º, do CPC.
1.5) Dos recursos
1.5.1) Do recurso da parte autora ZELO GONCALVES (evento 78)
Inconformada com a prestação jurisdicional, o autor interpôs recurso de Apelação Cível, alegando que faz jus a reserva de ágio, bem como a totalidade das ações e não somente a diferença, independentemente da data da capitalização, sob o argumento que as ações foram emitidas pela Telebrás. Sustentou também que os juros de mora é de 1% ao mês e não pela Taxa Selic. Por fim, requereu a majoração dos honorários advocatícios e a condenação exclusiva da ré ao pagamento da verba.
1.5.2) Do recurso da parte ré OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (evento 84).
Igualmente inconformado com a prestação jurisdicional, a empresa ré também interpôs recurso de Apelação Cível, aduzindo em preliminar a ilegitimidade ativa e a ilegitimidade passiva. Em sede de prejudicial de mérito, fala sobre a incidência prescrição do artigo 287, II, "g" da Lei 6.404/76, dos artigos 205 e 206, §3º, incisos IV e V do Código Civil, da Lei n. 9.494/97 artigo 1º, a prescrição em relação aos dividendos e do princípio constitucional da isonomia. A título propriamente de mérito, alega sobre a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, do não cabimento da inversão do ônus da prova; da necessidade de observação das normas aplicáveis aos regimes PEX e PCT; a responsabilidade do acionista controlador e da correção monetária. Ressalta que na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, não deve ser utilizado o valor da maior cotação em Bolsa de Valores. Ao final, pugna pelo provimento do recurso.
1.6) Das contrarrazões
Apresentadas (eventos 89 e 90).
Após, ascenderam os autos a este Colegiado.
Este é o relatório.
VOTO
2.1) Do juízo de admissibilidade.
2.1.1) Do recurso da parte autora ZELO GONCALVES
Conheço de parte do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, eis que ofertado a tempo e modo, dispensado do recolhimento do preparo (art. 1.007, §1º, do CPC) e evidenciado o objeto e a legitimação.
A parte não conhecida refere-se a alegação que faz jus a totalidade das ações, porquanto esta tese restou acolhida na sentença, vejamos (evento 71 - alínea "a"):
a) em tutela específica, DETERMINAR que a ré emita a(s) ação(ões) devida(s) (subscrição e dobra acionária) em favor da parte demandante, dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ou alternativamente (acaso não cumprida a ordem no prazo assinalado), em tutela ressarcitória, condenar a ré ao pagamento da importância respectiva, considerando-se número de ações de acordo com o valor patrimonial mobiliário da data do balancete empresarial correspondente ao mês do primeiro ou único pagamento (súmula 371/STJ) e o valor de cada ação consoante a cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta decisão;
Logo, carece de interesse recursal no ponto.
2.1.2) Do recurso da ré OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
2.1.2.1) Da inovação recursal
Sustenta o autor, em suas contrarrazões que, no caso, "considerando que a parte ré defende teses que sequer foram arguidas na contestação, tampouco prequestionadas e, por conseguinte não enfrentadas pelo ilustre Juízo sentenciante, a parte autora requer que o Recurso de Apelação da ré seja inadmitido...
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