Acórdão Nº 0025494-19.2008.8.24.0008 do Terceira Câmara de Direito Público, 04-02-2020
| Número do processo | 0025494-19.2008.8.24.0008 |
| Data | 04 Fevereiro 2020 |
| Tribunal de Origem | Blumenau |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0025494-19.2008.8.24.0008, de Blumenau
Relator: Desembargador Júlio César Knoll
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO MUNICÍPIO. ISSQN. FABRICAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE PLACAS DE IDENTIFICAÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. ARGUIÇÃO DE ATIVIDADE MISTA. INSUBSISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AGREGADO. PADRONIZAÇÃO NACIONAL DO PRODUTO. VEDAÇÃO A QUALQUER PERSONALIZAÇÃO NÃO AUTORIZADA PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA CERTA. CARACTERIZAÇÃO DE OPERAÇÃO MERCANTIL. INCIDÊNCIA DE ICMS. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
"A distinção - vital - entre o fornecimento da coisa, qualificável como mercadoria, e a prestação de um serviço, que envolve aplicação de material, repousa, ainda, no discernimento entre coisas como meio e coisas como fim. Diante de operação mercantil a coisa é o objeto do contrato; sua entrega é a própria finalidade da operação. No caso de prestação de serviço a coisa é simples meio para realização de um fim. A finalidade não é mais o fornecer ou entregar uma coisa, mas, diversamente, prestar um serviço, para o qual o emprego ou aplicação de coisas (materiais) é mero meio." (BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na lei. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 237/238)
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0025494-19.2008.8.24.0008, da comarca de Blumenau 2ª Vara da Fazenda e Regional Exec Fiscal Estadual em que é Apelante Município de Blumenau e Apelado Arteplacas Indústria de Placas e Artefatos de Metais Ltda.
A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por meio eletrônico, por votação unânime, conhecer e desprover do recurso, mantendo-se incólume a sentença por seus próprios fundamentos. Custas na forma da lei.
O julgamento, realizado no dia 4 de fevereiro de 2020, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jaime Ramos, com voto, e dele participou a Exma. Sra. Desa. Sônia Maria Schmitz.
Funcionou como representante do Ministério Público o Dr. Américo Bigaton.
Florianópolis, 4 de fevereiro de 2020.
Desembargador Júlio César Knoll
Relator
RELATÓRIO
Perante a 2ª Vara da Fazenda Pública e Regional de Exec. Fiscal Estadual da Comarca de Blumenau, Arteplacas Indústria de Placas e Artefatos de Metais Ltda, pessoa jurídica de direito privado, devidamente qualificada, mediante procuradores habilitados, promoveu, com fulcro nos permissivos legais, "ação declaratória de nulidade de débito fiscal", em face da Municipalidade.
Relatou, em apertada síntese, que houve procedimento fiscalizatório junto a sede da empresa, ocasião em que foi lavrada notificação fiscal e, consequentemente, inscrição em Dívida Ativa dos valores não recolhidos a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN sobre as atividades exercidas no local.
Sustentou que a atividade enquadrada no item 72 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 56/87, vigente à época, não se aplica ao ramo de atuação da sociedade, que consiste na fabricação de placas para identificação de veículos, estando sujeita a incidência de ICMS, e não ISSQN.
Afirmou, ainda, que as notas fiscais autuadas pelo Fisco Municipal foram duplamente tributadas, uma vez que sobre as mesmas incidiu ICMS.
Arguiu, por fim, cerceamento de defesa durante o trâmite administrativo, além de ilegalidade na aplicação de juros, multa e correção monetária.
Nestes termos, pugnou pela concessão de tutela antecipatória para sustar a exigibilidade do crédito tributário e, ao final, a declaração de nulidade das CDAs n. 51.878/2004 e 51.860/2004.
Decisão de fls. 250/253 deferiu liminar suspendendo a eficácia dos créditos tributários impugnados.
Citado, o Município de Blumenau apresentou defesa em forma de contestação, momento em que rechaçou os argumentos trazidos na exordial (fls. 261/279).
Réplica às fls. 312/329.
Ato contínuo, sobreveio sentença de lavra do MM. Juiz de Direito, Dr. Emmanuel Schenkel do Amaral e Silva, de cuja parte dispositiva extraio:
Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação declaratória de nulidade de débito fiscal ajuizada por Arteplacas Indústria de Placas e Artefatos de Metais Ltda em face do Município de Blumenau para reconhecer a nulidade das CDAs n. 51860/04 e 51878/04 (fls. 42/43) e suas respectivas notificações (fls. 45, 49, 54 e 59), bem como para julgar extinta a execução fiscal n. 0017633-21.2004.8.24.0008.
Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do débito, nos termos do art. 85, § 3º, I, do NCPC.
O Município é isento de custas (art. 35, "h', da LCE n. 156/97).
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 496, do novo CPC). Portanto, não interposta apelação no prazo legal, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça.
Inconformado, a tempo e modo, o Município de Blumenau interpôs recurso de apelação.
Em suas razões, ratificou a tese exposta na contestação, ao argumento de que a lista de serviços contida no Decreto Lei n. 406/68, com redação dada pela Lei Complementar n. 56/87, apresenta rol meramente exemplificativo, autorizando, assim, interpretação extensiva para o efeito de fazer incidir o tributo.
Após apresentação das contrarrazões, às fls. 364/371, os autos vieram conclusos.
Este é o relatório.
VOTO
Porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de apelação cível, interposta pelo Município de Blumenau contra sentença que julgou procedentes os pedidos elencados na ação anulatória de débito fiscal, promovida por Arteplacas Indústria e Comércio de Placas e Artefatos de Metais Ltda, e declarou a inexigibilidade das Certidões de Dívida Ativa n. 51.860/04 e 51.878/04, assim como extinguiu a execução fiscal n. 0017633-21.2004.8.24.0008.
O inciso III do art. 156 da Constituição Federal conferiu aos municípios a competência tributária para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, matéria regulamentada pelo Decreto-Lei n. 406/1968 e também pela Lei Complementar n. 56/1987 e, posteriormente, pela Lei Complementar n. 116/2003, na qual consta em anexo o rol dos serviços sujeitos ao imposto em questão.
A Lei Complementar n 56/87, que vigente à época da fiscalização, não era explícita em relação ao mencionado serviço que motivou a notificação, conforme se extrai do item 72 da lista, veja-se:
72. Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização;
Com efeito, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de serviços, anexo ao DL 406/68, para efeito de incidência do ISS, é taxativa, admitindo-se, todavia, a interpretação extensiva, sendo irrelevante a denominação atribuída. (Tema Repetitivo 132 do STJ, REsp 1.111.234/PR)
A propósito, em casos similares, este Egrégio Tribunal de Justiça não destoa do posicionamento firmado na Corte Cidadã:
É taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres (STJ, Min. Herman Benjamin). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0004981-32.2011.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 12-6-2018).
TAXATIVIDADE DA LISTA DE SERVIÇOS E POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. "Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça sob o rito de uniformização previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil, "é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres" (REsp n. 1.111.234/PR, rel.ª Min.ª Eliana Calmon, DJe 8-10-2009).(TJSC, Apelação Cível n. 0501209-64.2011.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 28-03-2017).
O caso em comento, todavia, porquanto aventada a incidência de ICMS e ISS sobre a mesma atividade, reivindica substancial análise acerca da competência tributária entre Estados e Municípios, de modo que reputo indispensável que se proceda à análise da natureza jurídica do serviço prestado, a fim de atribuir a competência tributária de maneira adequada.
Para tanto, valho-me das palavras do Professor Aires Fernandino Barreto, que, sobre o tema, assim discorreu:
Sendo inquestionável que a qualificação de um bem como mercadoria não decorre de suas características intrínsecas, senão no destino que se lhe dá, é inexorável a conclusão de que só é mercadoria o bem objeto de mercancia. Não aquele cujo fim é o de viabilizar uma prestação de serviço.
A distinção - vital - entre o fornecimento da coisa, qualificável como mercadoria, e a prestação de um serviço, que envolve aplicação de material, repousa, ainda, no discernimento entre coisas como meio e coisas como fim.
Diante de operação mercantil a coisa é o objeto do contrato; sua entrega é a própria finalidade da operação. No caso de prestação de serviço a coisa é simples meio para realização de um fim. A finalidade não é mais o fornecer ou entregar uma coisa, mas, diversamente, prestar um serviço, para o qual o emprego ou aplicação de coisas (materiais) é mero meio.
É visível a distinção entre os objetos dos dois negócios jurídicos distintos: a) operação mercantil e b) contrato de prestação de serviços. No primeiro (a), o objeto é mercadoria. No segundo (b), o objeto é a atividade em que o serviço consiste, a qual pode...
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