Acórdão Nº 0026851-67.2009.8.24.0018 do Primeira Câmara de Direito Comercial, 12-03-2020
| Número do processo | 0026851-67.2009.8.24.0018 |
| Data | 12 Março 2020 |
| Tribunal de Origem | Chapecó |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0026851-67.2009.8.24.0018
Relator: Desembargador Luiz Zanelato
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTO DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. PLEITO QUANTO ÀS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA RELATIVAS A CONTRATOS CELEBRADOS NAS MODALIDADES PLANO DE EXPANSÃO (PEX) E PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE DETERMINOU À RÉ COMPLEMENTAR AS AÇÕES FALTANTES.
RECURSO DA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA RÉ.
I - PRONUNCIAMENTO "EX OFFICIO".
ILEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA OLIVIA DE CESARO COSTELLA. AUTORA QUE CONFIRMOU SER CESSIONÁRIA DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. TERMO DE CESSÃO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER PROVA ACERCA DA CESSÃO DO DIREITO ÀS AÇÕES E À SUBSCRIÇÃO. ÔNUS QUE INCUMBIA À AUTORA. INTELECÇÃO DO ARTIGO 333, I, DO CPC/73, VIGENTE À ÉPOCA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANULAÇÃO, DE OFÍCIO, DE PARTE DA SENTENÇA, RESULTANDO NA EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, EM RELAÇÃO À AUTORA NOMINADA (ARTIGO 485, VI, DO CPC).
"1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias". (STJ. REsp 1301989/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/03/2014, DJe 19/03/2014).
II - APELAÇÃO DA RÉ
ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. A BRASIL TELECOM (OI S/A) É PARTE LEGÍTIMA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA AÇÃO E PARA RESPONDER PELA EMISSÃO DE AÇÕES OU INDENIZAÇÕES EM NOME DA TELESC S/A E DA TELEBRÁS, POR SER RESPONSÁVEL PELO CUMPRIMENTO DO INSTRUMENTO NEGOCIAL FIRMADO COM A DEMANDANTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
"A legitimidade passiva para a demanda por complementação de ações é definida de acordo com as seguintes hipóteses:
3.1. Contrato de participação financeira celebrado com companhia independente não controlada pela TELEBRAS (ex.: CRT S/A): legitimidade passiva da companhia independente, ou da sucessora desta (ex.: OI S/A); 3.2. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS (ex.: TELESC S/A), e emissão originária de ações pela controlada: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas); 3.3. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS, e emissão de ações pela TELEBRAS: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas). [...]". (REsp 1651814/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe 01/08/2018).
PRESCRIÇÃO ALEGADA, RELATIVAMENTE A TRÊS CONTRATOS (NÚMEROS 303793, 201283, 303161), ACERCA DO DIREITO DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES, QUE TERIA OCORRIDO TANTO SE CONSIDERADO O LAPSO TRIENAL, QUINQUENAL OU VINTENÁRIO. TESE REJEITADA. CONTRATOS QUESTIONADOS AOS QUAIS SE APLICA O PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL, AINDA NÃO CONSUMADO.
PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA ARGUIDA EM RELAÇÃO AO CONTRATO FIRMADO PELO AUTOR HÉLIO NOSKOSKI. CAPITALIZAÇÃO DAS AÇÕES OCORRIDA EM AGOSTO DE 1984, DEMANDA AFORADA EM 17-12-2009, QUANDO JÁ TRANSCORRIDOS MAIS DE CINCO ANOS DO TERMO FINAL DA PRESCRIÇÃO. INSURGÊNCIA ACOLHIDA. EXTINÇÃO DA AÇÃO EM RELAÇÃO AO REFERIDO AUTOR (ARTIGO 487, II, DO CPC).
PRESCRIÇÃO QUANTO AOS DIVIDENDOS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. Nos contratos de participação financeira não incide a prescrição prevista no artigo 287, inciso II, alínea "g", da Lei nº 6.404/76, no art. 27 do CDC e no artigo 1º da Lei 9.494/1997, prevalecendo a regra do art. 177 do CC/1916 e do art. 205 do CC/2002, vez que a ação se funda no direito decorrente da inexecução, integral ou parcial, de obrigações estipuladas em contrato de participação financeira.
2. O marco inicial da prescrição do direito de subscrição de ações decorrentes do contrato de participação financeira firmado com companhia de telefonia coincide com a data da integralização do capital, que nas ações decorrentes da telefonia móvel corresponde à data da cisão da TELESC S/A em TELESC CELULAR S/A (31-01-1998). PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA.
3. "A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações da CRT/Celular prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária" (Resp. 1044990/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 1-03-2011).
CARÊNCIA DE AÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE DIVIDENDOS. VERBA DEVIDA. ENTENDIMENTO SUMULADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ARGUIÇÃO AFASTADA.
Nas demandas por complementação de ações de empresas de telefonia, admite-se a condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio independentemente de pedido expresso. No entanto, somente quando previstos no título executivo, poderão ser objeto de cumprimento de sentença. (Súmula 551, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).
INSURGÊNCIA QUANTO À INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À CAUSA. TESE INACOLHIDA. RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA, UMA VEZ QUE A ALEGADA RELAÇÃO SOCIETÁRIA NUNCA EXISTIU DE FATO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
LEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. EMISSÃO DAS AÇÕES E CORREÇÃO MONETÁRIA DA QUANTIA INVESTIDA. ARGUMENTOS QUANTO À INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇA ACIONÁRIA, POIS HOUVE A INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA NO VALOR APORTADO PELA INVESTIDORA E AS AÇÕES FORAM EMITIDAS CONFORME DETERMINAVAM AS PORTARIAS MINISTERIAIS VIGENTES À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO. NECESSÁRIA DISTINÇÃO ACERCA DOS EFEITOS CORRELATOS ÀS DUAS MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO - PLANO DE EXPANSÃO (PEX) E PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT) - E, POR CONSEQUÊNCIA, DA RETRIBUIÇÃO ACIONÁRIA AO PARTICIPANTE INVESTIDOR. CASO CONCRETO EM QUE RESTARAM APENAS AS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA ORIUNDAS DE TRÊS CONTRATOS PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT). HIPÓTESE DIFERENCIADA DE CONTRATAÇÃO. NEGÓCIO CELEBRADO COM A CONSTRUTORA DA PLANTA. CONVERSÃO EM AÇÕES DA PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA REALIZADA PELO PROMITENTE-ASSINANTE NA PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA, QUE, NOS TERMOS DA PORTARIA N. 117, DE 13-08-1991, DA SECRETARIA NACIONAL DE COMUNICAÇÕES, OPERA-SE APENAS NO MOMENTO DA TRANSFERÊNCIA DOS BENS ASSOCIADOS À REDE DE TELEFONIA À CONCESSIONÁRIA LOCAL DO SERVIÇO PÚBLICO, COM BASE EM AVALIAÇÃO APROVADA EM ASSEMBLEIA GERAL. PROCEDIMENTO QUE FUNDAMENTA O ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DA MATÉRIA (AREsp nº 1.412.283-SC, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. em 15/04/2019, DJe 22/04/2019; Resp nº 1742233/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, j. Em 02/10,2018, DJe 08/10/2018).
EVOLUÇÃO DO ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA, EM ALINHAMENTO COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AÇÕES DA TELEFONIA FIXA. CASO CONCRETO NOS AUTOS EM QUE SE MANTÉM A SUBSCRIÇÃO/INDENIZAÇÃO DA DIFERENÇA ACIONÁRIA DETERMINADA NA SENTENÇA. NO ENTRETANTO, APURAÇÃO DA QUANTIDADE DE AÇÕES FALTANTES QUE DEVE SE ADEQUAR AOS CRITÉRIOS FIXADOS NA ORIENTAÇÃO DA CORTE DA CIDADANIA, PELA VIA DA LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO (ARTIGOS 509-I e 510 DO CPC/15). VALOR INTEGRALIZADO QUE CORRESPONDE À DIVISÃO DO VALOR DE AVALIAÇÃO DA PLANTA PELO NÚMERO DE ADQUIRENTES. COTAÇÃO DO VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO NA DATA DA INCORPORAÇÃO. SÚMULA N. 371 DO STJ INAPLICÁVEL.
"É assente nesta Corte Superior o entendimento de que, nos contratos firmados na modalidade de Planta Comunitária (PCT), a integralização do capital não se dá em dinheiro, no momento do pagamento do preço, mas se dá apenas com a incorporação da planta telefônica ao patrimônio da concessionária, após construída e avaliada, momento que deve ser considerado para a finalidade de emissão das ações, sendo inaplicável a Súmula 371 do STJ. (...)" (AgInt no REsp 1777480/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 17/06/2019).
PEDIDO DE APURAÇÃO DO NÚMERO DE AÇÕES FALTANTES NA FASE DE CONHECIMENTO. AUSÊNCIA NOS AUTOS DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÕES A SEREM COMPLEMENTADAS. INÉRCIA DA PRÓPRIA RÉ-APELANTE EM, DESDE A FASE DE INSTRUÇÃO, ANEXAR AO PROCESSO OS DADOS PARA A VERIFICAÇÃO DO DIREITO ALEGADO PELA PARTE AUTORA. PLEITO REJEITADO.
ENCARGOS DA SUCUMBÊNCIA. REVISÃO. EXTINÇÃO DA DEMANDA EM RELAÇÃO A DOIS DOS AUTORES, O QUE IMPÕE SUA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS E DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À PARTE RÉ (ARTIGO 87 DO CPC). FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA POR EQUIDADE, POR INEXISTIR CONDENAÇÃO, O PROVEITO ECONÔMICO NÃO SER DE PRONTO MENSURÁVEL E O VALOR DA CAUSA IRRISÓRIO. HONORÁRIOS FIXADOS NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 8º DO CPC/2015. CUSTAS NA PROPORÇÃO DA DECAÍDA DOS AUTORES.
HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE EXITOSO.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0026851-67.2009.8.24.0018, da comarca de Chapecó 1ª Vara Cível em que é Apelante Oi S/A e Apelados Hélio Noskoski e outros.
A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, (i) de ofício, cassar a sentença parcialmente, apenas quanto aos pedidos da ação deduzidos pela autora Olivia de Cesaro Costella, a qual é declarada parte ilegítima ativa e, assim, extinguir o processo com base no art. 485, VI, do CPC/15; (ii) conhecer parcialmente do recurso da ré e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Mariano do Nascimento, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. José Carlos Carstens Köhler.
Florianópolis, 12...
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