Acórdão Nº 0028729-93.2011.8.24.0038 do Terceira Câmara de Direito Público, 21-01-2020
| Número do processo | 0028729-93.2011.8.24.0038 |
| Data | 21 Janeiro 2020 |
| Tribunal de Origem | Joinville |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0028729-93.2011.8.24.0038, de Joinville
Relator Designado: Desembargador Ronei Danielli
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO TEMPORAL PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96 PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE BENS DE USO E DE CONSUMO EMPREGADOS NA ELABORAÇÃO DE PRODUTOS DESTINADOS À EXPORTAÇÃO. ART. 155, § 2º, X, "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003. PRECEDENTE DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO EM INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. EVOLUÇÃO NO ENTENDIMENTO PERFILHADA PELAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL. APELO E REMESSA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0028729-93.2011.8.24.0038, da comarca de Joinville 3ª Vara da Fazenda Pública em que é Apelante Estado de Santa Catarina e Apelada Menegotti Indústrias Metalúrgicas Ltda.
A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, sob o rito do art. 942 do CPC, por maioria de votos, negar provimento ao recurso e à remessa necessária. Vencidos os Exmos. Desembargadores Jaime Ramos e Júlio César Knoll que votaram no sentido de dar provimento ao recurso de apelação e ao reexame necessário para denegar a segurança. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jaime Ramos, com voto, e dele participaram os Exmos. Srs. Des. Ricardo Roesler, Des. Júlio César Knoll e Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti.
Florianópolis, 21 de janeiro de 2020.
Desembargador Ronei Danielli
Relator Designado
RELATÓRIO
Eis o relatório apresentado pelo eminente relator, Des. Jaime Ramos:
Na Comarca de Joinville, a Menegotti Indústrias Metalúrgicas Ltda. impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do Gerente Regional da Fazenda Estadual de Joinville, alegando que atua no ramo de fabricação, industralização, importação e exportação de máquinas e pré-moldados de concreto, equipamentos, andaimes, betoneiras, produtos fundidos em ferro, entre outros, para os mercados interno e externo; que, por isso, é contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago ao Estado de Santa Catarina; que em face do princípio da não-cumulatividade previsto no inciso I do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, o ICMS pago nas entradas de mercadorias (aquisição de matéria-prima, insumos e outros produtos), registra o respectivo crédito em conta gráfica em seus livros fiscais, para, mensalmente, ser compensado com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes que realiza; que. em dezembro de 2003, com o advento da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que modificou a redação do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, as operações de exportação tiveram desoneração fiscal para fortalecer a política nacional de exportar produtos e não tributos; que, além de determinar a não-incidência do ICMS sobre operações que destinem mercadorias ao exterior, o texto constitucional assegurou o direito à manutenção e ao reaproveitamento do ICMS cobrado nas operações e prestações anteriores às de exportação; que a impetrante tem direito líquido e certo de escriturar e de utilizar os créditos, na proporção das operações de exportação, do ICMS relativo à totalidade das mercadorias tributadas adquiridas por seus estabelecimentos produtivos, ainda que essas mercadorias não se incorporem fisicamente ao produto exportado, tendo em vista a norma imunizatória contida na Emenda Constitucional 42/2003; que dentre as mercadorias que compõem financeiramente o custo dos produtos vendidos pela impetrante, cujo direito creditório pretende ver reconhecido, estão lubrificantes consumidos no setor produtivo, peças de reposição de máquinas e equipamentos, material consumido na limpeza e/ou esterilização de instalações, máquinas e equipamentos das áreas produtivas, equipamentos de proteção e segurança dos funcionários da produção, entre outros; que somente assim o produto exportado estará plenamente livre do custo do ICMS, podendo competir em igualdade de condições com mercadorias estrangeiras; que, no entanto, a administração fazendária não acata esse entendimento, sob alegação de que tal somente poderá ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2011, como está previsto no art. 33, inciso I, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13/9/1996; que a limitação contida na citada lei complementar não é aplicável às operações de exportação, na medida em que a Emenda Constitucional n. 42/2003, ao dispor sobre a não-incidência de ICMS nas operações de exportação de mercadorias, assegurou expressamente a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações anteriores às de exportação, o que leva à conclusão de que tem direito não só de manter, mas também de aproveitar os créditos oriundos da aquisição de mercadorias destinadas ao uso ou consumo de seus estabelecimentos produtivos, ainda que essas mercadorias não se incorporem fisicamente ao produto exportado.
Pleiteia concessão da segurança para: a) proteger o direito líquido e certo da impetrante de escriturar, manter e aproveitar os créditos de ICMS oriundos das mercadorias adquiridas com incidência do imposto e destinadas a uso e consumo por seus estabelecimentos produtivos, na proporção da receita líquida das operações de exportação, conforme dispõe a alínea 'a' do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 42/2003; b) não ser obrigada, em razão da concessão da liminar, ao recolhimento do ICMS que deixará de ser pago; c) escriturar, em seus livros fiscais, extemporaneamente, os créditos de ICMS garantidos na forma dos pedidos anteriores, que deixaram de ser aproveitados desde a entrada em vigor da EC n. 42/2003; d) apropriar-se dos créditos escriturais em razão do item anterior, nos moldes e na ordem que o art. 25 da Lei Complementar n. 87/1996 e a legislação estadual pertinente permitirem (compensação com débitos próprios, de outros estabelecimentos ou transferência a terceiros); e) acrescer a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC aos créditos de ICMS mencionados no item anterior, desde a data em que poderiam ter sido aproveitados (data em que deixaram de ser escriturados oportunamente ou que foram estornados) até o mês de seu efetivo aproveitamento ou, alternativa e sucessivamente, contar como termo final a data em que os créditos forem escriturados nos livros fiscais novamente; f) cumulativamente, em caso de atendimento ao contido nos itens anteriores, afastar quaisquer restrições administrativas ilegais ao aproveitamento dos créditos.
O Estado de Santa Catarina manifestou interesse no feito.
A autoridade impetrada foi notificada e prestou informações alegando, preliminarmente, que o mandado de segurança não é a via processual adequada para a pretensão da impetrante; que não se pode conceder a ordem, haja vista que a impetrada ataca lei em tese, afinal, a lei por si só não ofende direito individual, bem como porque a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal impede o manejo de "mandamus" contra lei em tese, sendo correta a extinção do feito com base nos incisos IV e IX do art. 267 do Código de Processo Civil; que o mandado de segurança não pode ter efeitos pretéritos, conforme Súmulas 269 e 271 do Superior Tribunal de Justiça. No mérito, aduziu que a alínea 'c' do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988 prevê que o regime de compensação tributária (ICMS) é definido por lei complementar, isto é, pela Lei Complementar Federal n. 87/1996, norma que deve ser considerada para o caso concreto; que a não-cumulatividade tem plena vigência pelo "crédito físico", o que, por sua vez, impede a consideração de insumos como sua base de cálculo, pela existência de limitação temporal prevista no art. 33 da Complementar Federal n. 87/1996, (alterada pelas Leis Complementares Federais n. 92/1997, 99/1999, 102/2000, 114/2002 e 122/2006 que prorrogaram o respectivo prazo); que inexiste direito à correção monetária por falta de previsão legal.
Com manifestação do Ministério Público pela denegação da segurança, a MM. Juíza de Direito julgou procedente o pedido, "reconhecendo à impetrante o direito ao creditamento do ICMS sobre os materiais de uso e consumo, na proporção das saídas ao mercado externo, nos últimos 05 (cinco) anos anteriores à propositura desta ação, atualizada pela Taxa Selic, ressalvando ao Impetrado sua competência fiscalizatória quanto aos requisitos legais da compensação em escrita fiscal, que deverá aguardar o trânsito em julgado do presente decisium (art. 170-A, do CTN). Condeno o Impetrado no pagamento das custas processuais. Sem condenação em honorários advocatícios, porquanto incabíveis à espécie."
Inconformado, o Estado de Santa Catarina apelou e reiterou os argumentos delineados nas informações, inclusive quanto às preliminares de não cabimento de lei em tese, formulação de pedido de segurança normativa e impossibilidade de o mandamus deter pedidos com efeitos pretéritos. No mérito, novamente defendeu que a alínea 'c' do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988 prevê que o regime de compensação tributária (ICMS) é definido por lei complementar, isto é, pela Lei Complementar Federal n. 87/1996, norma que deve ser considerada para no caso concreto; que a não-cumulatividade tem plena vigência pelo "crédito físico", o que, por sua vez, impede a consideração de insumos como sua base de cálculo, pela existência de limitação temporal prevista no art. 33 da Complementar Federal n. 87/1996, (alterada pelas Leis Complementares Federais n. 92/1997, 99/1999, 102/2000, 114/2002, 122/2006, 138/2010 que prorrogaram o respectivo prazo); que inexiste direito à correção monetária por falta de previsão legal.
Com as...
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