Acórdão Nº 0028786-70.2012.8.24.0008 do Terceira Câmara de Direito Comercial, 20-10-2022
| Número do processo | 0028786-70.2012.8.24.0008 |
| Data | 20 Outubro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0028786-70.2012.8.24.0008/SC
RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: LUCIANA RODRIGUES FIALHO DE SOUZA (OAB SC043968A) APELADO: GIOVANA KATIA CARL (AUTOR) ADVOGADO: MARCELO CASTELLAIN MABA (OAB SC028173) ADVOGADO: CLAITON LUIS BORK (OAB SC009399)
RELATÓRIO
Da ação
Adoto o relatório da sentença recorrida (Evento 90 - SENT179/188), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual no primeiro grau, in verbis:
GIOVANA KATIA CARL ajuizou a presente AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL COMPLEMENTAÇÃO DE DOBRA ACIONÁRIA 'TELEFONIA MÓVEL' E JSCP DE TELEFONIA FIXA" contra Brasil Telecom S/A, ambos(as) qualificados(as) na inicial, alegando, em síntese, que celebrou contratos de participação financeira para aquisição de linha telefônica com a empresa Telecomunicações de Santa Catarina - TELESC, que foi sucedida pela requerida. Afirmou que as ações adquiridas naquela transação não foram emitidas na mesma data da integralização do capital, mas posteriormente, o que redundou numa quantidade menor de ações, justo porque foi utilizado o valor patrimonial da ação (VPA) da época da emissão e não o da data da assinatura do contrato, o que ocasionou o ajuizamento de uma ação, a qual foi julgada procedente para condenar a ré a emitir ou indenizar as ações faltantes e pagar os valores correspondentes aos dividendos. Sustentou, ainda, que em razão da cisão ocorrida em1998, cada acionista recebeu o mesmo número de ações que já possuía (da Telesc S/A), da empresa que foi originada, Telesc Celular S/A. À vista de tais fatos, pediu que a ré seja condenada a emitir as ações que deixou de emitir no momento próprio, referentes à empresa de telefonia móvel originada na cisão ocorrida em 1998, e a lhe indenizar os dividendos, as bonificações e os juros sobre capital próprio que deixou de ganhar, estes últimos com relação também à telefonia fixa. Sucessivamente, pediu a conversão da obrigação de emitir ações em perdas e danos, tomando-se como base de cálculo a maior valorização alcançada pelas ações na bolsa de valores. Alternativamente, pediu a condenação da requerida a subscrever, ou indenizar, a diferença de ações das doze empresas originadas coma cisão da Telebrás S/A, bem como a indenizar o valor correspondente aos dividendos, juros sobre capital próprio e bonificações decorrentes destas ações. A ré respondeu sustentando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva e a carência da ação. Como prejudicial de mérito, apontou a prescrição. Relativamente à matéria de fundo, alegou que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao caso; que no regime do Plano de Expansão (PEX), até agosto de 1996, na emissão de ações era utilizado o valor patrimonial apurado no balanço imediatamente posterior à integralização do valor do contrato, conforme Portaria 86/91 do Ministério da Infraestrutura e art. 170, §1º, II, da Lei 6.404/76; que, após 26.8.1996, por força da Portaria 1.028/96 do Ministério das Comunicações, as ações passaram a ser emitidas de acordo com o valor de mercado, o que também encontra respaldo no art. 170, §1º, III, da Lei 6.404/76; que a emissão das ações referentes aos contratos firmados sob o regime de Programa Comunitário de Telefonia (PCT), a emissão das ações foram efetuadas nos termos das Portarias 117/91 e 86/91, ou seja, com base no valor do laudo de avaliação do bem entregue pelo acionista para integralizar o capital. À vista de tais considerações, defendeu enfaticamente a tese de que seguiu rigorosamente as normas vigentes em cada época, de modo que a parte autora não sofreu qualquer prejuízo, inexistindo justificativa para a intervenção do Poder Judiciário. Sustentou que, caso seja outro o entendimento, a responsabilidade deve ser imputada ao sócio controlador, que, à época da emissão das ações, era a União e, também, que não possui condições de emitir ações decorrentes da empresa de telefonia móvel, tendo em vista que hoje pertence à empresa que é sua concorrente. Pediu, não obstante, que no caso de condenação, o cálculo da diferença de ações tenha por base o balancete mensal do mês da integralização, nos termos da súmula 371, do STJ; que, se acolhida a tese de que deve ser efetuado o cálculo com base na cotação das ações na bolsa de valores, deve-se tomar como parâmetro a data do trânsito em julgado, não se podendo optar pela maior cotação porque isso levaria ao enriquecimento sem causa; que a exibição de documentos deve ser requerida em medida cautelar
Da sentença
O Juiz de Direito, Dr. CLAYTON CESAR WANDSCHEER, da 2ª Vara Cível da Comarca de Blumenau, julgou procedentes os pedidos iniciais formulados pela parte Autora, para condenar a empresa de telefonia aos pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
a) Diferença de ações da empresa de telefonia móvel (dobra acionária): o número de ações é obtido pela divisão do capital integralizado pelo VPA registrado no balancete do mês da integralização. O valor da ação é a cotação por ela alcançada no fechamento da Bolsa de Valores de São Paulo na data do trânsito em julgado desta sentença. A ação a ser considerada nesse cálculo é a da empresa sucessora da Telesc Celular. O montante obtido com as operações indicadas será corrigido pelo INPC a partir do trânsito em julgado desta sentença. Os juros de mora, à razão de 1% ao mês, incidem a contar da citação. a.1) Deverá ser observado, no momento do cálculo, se a capitalização das ações ocorreu antes ou depois da data da cisão (30-1-1998) nos seguintes termos: (1) Se o acionista recebeu ações a maior da telefonia fixa: essa diferença deverá ser abatida da quantidade de ações de telefonia móvel a que eventualmente tenha direito após a cisão; (2) Se o acionista recebeu ações a menor da telefonia fixa: faz jus somente aos juros sobre capital próprio sobre essa diferença da telefonia fixa (se não recebeu anteriormente em ação própria), pois a presente ação trata exclusivamente de adimplemento contratual de ações da telefonia móvel. b) Juros sobre o capital próprio, bonificações e dividendos (em relação somente à telefonia móvel). São aqueles que a diferença de ações teriam produzido até o trânsito em julgado da sentença caso tivessem sido subscritas. O montante apurado será corrigido a partir da data que deveriam ter sido pagos e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, salvo os que se tornaram devidos após referida data. Nesse caso, o termo inicial dos juros será a data em que as verbas se tornaram devidas. A parte autora decaiu de parte mínima do pedido, razão pela qual condeno a ré ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, esses que arbitro em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, a ser apurado na fase de liquidação de sentença.
Da Apelação
Inconformada com a prestação jurisdicional, a Ré, ora Apelante, interpôs o presente recurso de Apelação (Evento 92 - APELAÇÃO193), no qual, inicialmente, requer, em preliminar, o reconhecimento ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que a responsável pela emissão das ações é a empresa TELEBRÁS S.A., assim como é parte ilegítima para figurar no polo passivo com às ações de telefonia celular (dobra acionária).
Em prejudicial de mérito, pugna o reconhecimento da prescrição da pretensão com base no art. 287, inciso II, letra "g" da Lei n. 6.404/1976, no art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997 e nos artigos 205 e 206, incisos IV e V, ambos do Código Civil e prescrição dos dividendos.
No mérito, defende a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e respectivo não cabimento da inversão do ônus da prova. Sustenta a necessidade de observância das normas aplicáveis (Portarias Ministeriais), enfatizando a diferença entre os regimes de contratação (PEX e PCT).
Argumenta que nos contratos firmados na modalidade PEX, o valor patrimonial deve ser apurado no primeiro balanço após a integralização do preço dos contratos, conforme previsto na Portaria n. 86/91 do Ministério da Infraestrutura, que possui correspondência com os critérios estabelecidos no art. 170, §1º, III, da 6.404/76.
Quanto aos contratos sob o regime PCT, esclarece que receberam regulamentação específica e complementar por meio da Portaria n. 117/91, além das normas gerais prevista na Portaria n. 86/1991, e que nesse caso, "o preço pago pelo promitente-assinante não representava integralização de capital, pois essa quantia não era revertida em favor da companhia, mas, sim, em favor da empreiteira, e as ações eram emitidas de acordo com o valor apurado no laudo de avaliação. Tratava-se, com efeito, de dação em pagamento".
Sustenta que nos "contratos regidos pelo PCT, a Lei n. 6.404/76 impõe a observância de procedimento detalhado, consistente na avaliação do acervo a ser transferido, para posterior emissão das correspondentes ações", de forma que a retribuição de ações deve observar o procedimento previsto no art. 170,§3º, da LSA.
Ressalta que eventual responsabilidade pela subscrição deficitária das ações deve recair sobre o acionista controlador, no caso, a União. Alega, ainda, a correção monetária do investimento, nos termos da Portaria n. 86/91. Destaca que a conversão da obrigação em indenização, o critério utilizado seja com base na cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta Ação. Por fim, requer a minoração dos honorários advocatícios, assim como prequestionamento da matéria.
Das contrarrazões
A autora, ora Apelada, apresentou contrarrazões (Evento 99 - autos de origem), na qual refuta a tese recursal da Apelante, bem como requer a manutenção da sentença.
Este é o relatório
Após, vieram os autos conclusos.
VOTO
I - Da admissibilidade do Apelo
Com relação ao critério de cálculo na hipótese de conversão em pecúnia, sustenta a Apelante que deve ser observada a cotação das ações na data do trânsito em julgado do feito, no entanto, a insurgência não merece...
RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: LUCIANA RODRIGUES FIALHO DE SOUZA (OAB SC043968A) APELADO: GIOVANA KATIA CARL (AUTOR) ADVOGADO: MARCELO CASTELLAIN MABA (OAB SC028173) ADVOGADO: CLAITON LUIS BORK (OAB SC009399)
RELATÓRIO
Da ação
Adoto o relatório da sentença recorrida (Evento 90 - SENT179/188), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual no primeiro grau, in verbis:
GIOVANA KATIA CARL ajuizou a presente AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL COMPLEMENTAÇÃO DE DOBRA ACIONÁRIA 'TELEFONIA MÓVEL' E JSCP DE TELEFONIA FIXA" contra Brasil Telecom S/A, ambos(as) qualificados(as) na inicial, alegando, em síntese, que celebrou contratos de participação financeira para aquisição de linha telefônica com a empresa Telecomunicações de Santa Catarina - TELESC, que foi sucedida pela requerida. Afirmou que as ações adquiridas naquela transação não foram emitidas na mesma data da integralização do capital, mas posteriormente, o que redundou numa quantidade menor de ações, justo porque foi utilizado o valor patrimonial da ação (VPA) da época da emissão e não o da data da assinatura do contrato, o que ocasionou o ajuizamento de uma ação, a qual foi julgada procedente para condenar a ré a emitir ou indenizar as ações faltantes e pagar os valores correspondentes aos dividendos. Sustentou, ainda, que em razão da cisão ocorrida em1998, cada acionista recebeu o mesmo número de ações que já possuía (da Telesc S/A), da empresa que foi originada, Telesc Celular S/A. À vista de tais fatos, pediu que a ré seja condenada a emitir as ações que deixou de emitir no momento próprio, referentes à empresa de telefonia móvel originada na cisão ocorrida em 1998, e a lhe indenizar os dividendos, as bonificações e os juros sobre capital próprio que deixou de ganhar, estes últimos com relação também à telefonia fixa. Sucessivamente, pediu a conversão da obrigação de emitir ações em perdas e danos, tomando-se como base de cálculo a maior valorização alcançada pelas ações na bolsa de valores. Alternativamente, pediu a condenação da requerida a subscrever, ou indenizar, a diferença de ações das doze empresas originadas coma cisão da Telebrás S/A, bem como a indenizar o valor correspondente aos dividendos, juros sobre capital próprio e bonificações decorrentes destas ações. A ré respondeu sustentando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva e a carência da ação. Como prejudicial de mérito, apontou a prescrição. Relativamente à matéria de fundo, alegou que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao caso; que no regime do Plano de Expansão (PEX), até agosto de 1996, na emissão de ações era utilizado o valor patrimonial apurado no balanço imediatamente posterior à integralização do valor do contrato, conforme Portaria 86/91 do Ministério da Infraestrutura e art. 170, §1º, II, da Lei 6.404/76; que, após 26.8.1996, por força da Portaria 1.028/96 do Ministério das Comunicações, as ações passaram a ser emitidas de acordo com o valor de mercado, o que também encontra respaldo no art. 170, §1º, III, da Lei 6.404/76; que a emissão das ações referentes aos contratos firmados sob o regime de Programa Comunitário de Telefonia (PCT), a emissão das ações foram efetuadas nos termos das Portarias 117/91 e 86/91, ou seja, com base no valor do laudo de avaliação do bem entregue pelo acionista para integralizar o capital. À vista de tais considerações, defendeu enfaticamente a tese de que seguiu rigorosamente as normas vigentes em cada época, de modo que a parte autora não sofreu qualquer prejuízo, inexistindo justificativa para a intervenção do Poder Judiciário. Sustentou que, caso seja outro o entendimento, a responsabilidade deve ser imputada ao sócio controlador, que, à época da emissão das ações, era a União e, também, que não possui condições de emitir ações decorrentes da empresa de telefonia móvel, tendo em vista que hoje pertence à empresa que é sua concorrente. Pediu, não obstante, que no caso de condenação, o cálculo da diferença de ações tenha por base o balancete mensal do mês da integralização, nos termos da súmula 371, do STJ; que, se acolhida a tese de que deve ser efetuado o cálculo com base na cotação das ações na bolsa de valores, deve-se tomar como parâmetro a data do trânsito em julgado, não se podendo optar pela maior cotação porque isso levaria ao enriquecimento sem causa; que a exibição de documentos deve ser requerida em medida cautelar
Da sentença
O Juiz de Direito, Dr. CLAYTON CESAR WANDSCHEER, da 2ª Vara Cível da Comarca de Blumenau, julgou procedentes os pedidos iniciais formulados pela parte Autora, para condenar a empresa de telefonia aos pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
a) Diferença de ações da empresa de telefonia móvel (dobra acionária): o número de ações é obtido pela divisão do capital integralizado pelo VPA registrado no balancete do mês da integralização. O valor da ação é a cotação por ela alcançada no fechamento da Bolsa de Valores de São Paulo na data do trânsito em julgado desta sentença. A ação a ser considerada nesse cálculo é a da empresa sucessora da Telesc Celular. O montante obtido com as operações indicadas será corrigido pelo INPC a partir do trânsito em julgado desta sentença. Os juros de mora, à razão de 1% ao mês, incidem a contar da citação. a.1) Deverá ser observado, no momento do cálculo, se a capitalização das ações ocorreu antes ou depois da data da cisão (30-1-1998) nos seguintes termos: (1) Se o acionista recebeu ações a maior da telefonia fixa: essa diferença deverá ser abatida da quantidade de ações de telefonia móvel a que eventualmente tenha direito após a cisão; (2) Se o acionista recebeu ações a menor da telefonia fixa: faz jus somente aos juros sobre capital próprio sobre essa diferença da telefonia fixa (se não recebeu anteriormente em ação própria), pois a presente ação trata exclusivamente de adimplemento contratual de ações da telefonia móvel. b) Juros sobre o capital próprio, bonificações e dividendos (em relação somente à telefonia móvel). São aqueles que a diferença de ações teriam produzido até o trânsito em julgado da sentença caso tivessem sido subscritas. O montante apurado será corrigido a partir da data que deveriam ter sido pagos e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, salvo os que se tornaram devidos após referida data. Nesse caso, o termo inicial dos juros será a data em que as verbas se tornaram devidas. A parte autora decaiu de parte mínima do pedido, razão pela qual condeno a ré ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, esses que arbitro em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, a ser apurado na fase de liquidação de sentença.
Da Apelação
Inconformada com a prestação jurisdicional, a Ré, ora Apelante, interpôs o presente recurso de Apelação (Evento 92 - APELAÇÃO193), no qual, inicialmente, requer, em preliminar, o reconhecimento ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que a responsável pela emissão das ações é a empresa TELEBRÁS S.A., assim como é parte ilegítima para figurar no polo passivo com às ações de telefonia celular (dobra acionária).
Em prejudicial de mérito, pugna o reconhecimento da prescrição da pretensão com base no art. 287, inciso II, letra "g" da Lei n. 6.404/1976, no art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997 e nos artigos 205 e 206, incisos IV e V, ambos do Código Civil e prescrição dos dividendos.
No mérito, defende a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e respectivo não cabimento da inversão do ônus da prova. Sustenta a necessidade de observância das normas aplicáveis (Portarias Ministeriais), enfatizando a diferença entre os regimes de contratação (PEX e PCT).
Argumenta que nos contratos firmados na modalidade PEX, o valor patrimonial deve ser apurado no primeiro balanço após a integralização do preço dos contratos, conforme previsto na Portaria n. 86/91 do Ministério da Infraestrutura, que possui correspondência com os critérios estabelecidos no art. 170, §1º, III, da 6.404/76.
Quanto aos contratos sob o regime PCT, esclarece que receberam regulamentação específica e complementar por meio da Portaria n. 117/91, além das normas gerais prevista na Portaria n. 86/1991, e que nesse caso, "o preço pago pelo promitente-assinante não representava integralização de capital, pois essa quantia não era revertida em favor da companhia, mas, sim, em favor da empreiteira, e as ações eram emitidas de acordo com o valor apurado no laudo de avaliação. Tratava-se, com efeito, de dação em pagamento".
Sustenta que nos "contratos regidos pelo PCT, a Lei n. 6.404/76 impõe a observância de procedimento detalhado, consistente na avaliação do acervo a ser transferido, para posterior emissão das correspondentes ações", de forma que a retribuição de ações deve observar o procedimento previsto no art. 170,§3º, da LSA.
Ressalta que eventual responsabilidade pela subscrição deficitária das ações deve recair sobre o acionista controlador, no caso, a União. Alega, ainda, a correção monetária do investimento, nos termos da Portaria n. 86/91. Destaca que a conversão da obrigação em indenização, o critério utilizado seja com base na cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta Ação. Por fim, requer a minoração dos honorários advocatícios, assim como prequestionamento da matéria.
Das contrarrazões
A autora, ora Apelada, apresentou contrarrazões (Evento 99 - autos de origem), na qual refuta a tese recursal da Apelante, bem como requer a manutenção da sentença.
Este é o relatório
Após, vieram os autos conclusos.
VOTO
I - Da admissibilidade do Apelo
Com relação ao critério de cálculo na hipótese de conversão em pecúnia, sustenta a Apelante que deve ser observada a cotação das ações na data do trânsito em julgado do feito, no entanto, a insurgência não merece...
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