Acórdão Nº 0029151-27.2012.8.24.0008 do Terceira Câmara de Direito Comercial, 03-11-2022
| Número do processo | 0029151-27.2012.8.24.0008 |
| Data | 03 Novembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0029151-27.2012.8.24.0008/SC
RELATOR: Desembargador DINART FRANCISCO MACHADO
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: BALDOINO LEITE (AUTOR)
RELATÓRIO
OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL interpôs recurso de apelação da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na "ação de adimplemento contratual - complementação de dobra acionária 'telefonia móvel' e JSCP de telefonia fixa" ajuizada por BALDOÍNO LEITE, cujo dispositivo foi redigido nos seguintes termos (evento 89, PROCJUDIC1, fls. 193-204):
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE, com fundamento no art. 487, I, do CPC, os pedidos formulados por Baldoíno Leite em face de Brasil Telecom S/A, para condenar a ré a pagar à parte autora as perdas e os danos explicitados nesta sentença, provenientes da execução do contrato firmado com a parte autora, observando-se, no cálculo, o seguinte: a) Diferença de ações da empresa de telefonia móvel (dobra acionária): o número de ações é obtido pela divisão do capital integralizado pelo VPA registrado no balancete do mês da integralização. O valor da ação é a cotação por ela alcançada no fechamento da Bolsa de Valores de São Paulo na data do trânsito em julgado desta sentença. A ação a ser considerada nesse cálculo é a da empresa sucessora da Telesc Celular. O montante obtido com as operações indicadas será corrigido pelo INPC a partir do trânsito em julgado desta sentença. Os juros de mora, à razão de 1% ao mês, incidem a contar da citação. b) Juros sobre o capital próprio, bonificações e dividendos. São aqueles que a diferença de ações teriam produzido até o trânsito em julgado da sentença caso tivessem sido subscritas. O montante apurado será corrigido a partir da data que deveriam ter sido pagos e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, salvo os que se tornaram devidos após referida data. Nesse caso, o termo inicial dos juros será a data em que as verbas se tornaram devidas. Como a parte autora em decaiu em parte mínima do pedido, condeno a ré ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, esses que arbitro em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, a ser apurado na fase de liquidação de sentença. Intime-se a parte autora para que, em 15 dias, traga aos autos documentos que comprovem o valor do contrato, data da integralização do capital, bem como o número de ações que foram emitidas pela ré (possivelmente tais documentos estejam na demanda em que se postulou a diferença de ações da telefonia fixa).
Em suas razões recursais (evento 85, APELAÇÃO1), a empresa de telefonia ré/apelante alegou, em síntese: a ilegitimidade ativa ad causam; a ilegitimidade passiva relativa à Telebrás; a ilegitimidade passiva relativa à telefonia celular; a prescrição da pretensão autoral e dos dividendos; a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e o não cabimento da inversão do ônus da prova; a legalidade das portarias ministeriais; a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento; na hipótese da conversão em pecúnia, o valor das ações deverá ser apurado na data do trânsito em julgado deste feito; o valor patrimonial da ação é o definido na data do aporte financeiro; os honorários advocatícios foram fixados em valor excessivo. Por fim, requereu a apreciação do agravo retido e formulou pedido de prequestionamento.
Apresentadas as contrarrazões (evento 101, CONTRAZAP1), os autos ascenderam a esta Corte.
Este é o relatório.
VOTO
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação de adimplemento contratual relativa às ações de telefonia móvel (dobra acionária) e juros sobre capital próprio da telefonia fixa.
I Agravo retido
A apelante requereu a apreciação do agravo retido (evento 89, PROCJUDIC1, fls. 36-51) interposto contra a decisão que determinou a exibição de documentos, sob as penas do art. 359 do CPC/1973 (evento 89, PROCJUDIC1, fls. 23-24).
A agravante sustenta que a agravada não trouxe aos autos os documentos indispensáveis à propositura da ação. Alega, ainda, a inconsistência do pedido de exibição de documentos, porquanto o contrato teria sido celebrado com empresa de telefonia do Sistema Telebrás e não poderia ela ser obrigada a exibir documentos de terceiros. Aduziu, outrossim, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova, devido à natureza societária da relação jurídica entre as partes, uma vez que o acionista, na verdade, é investidor, e não destinatário final da cadeia consumerista.
Inicialmente, registro que a parte autora juntou, com a inicial, cópia da consulta processual da ação de adimplemento contratual relativa às ações da telefonia fixa (processo n. 008.06.024544-9), na qual foi proferida sentença de procedência dos pedidos iniciais (evento 89, PROCJUDIC1, fls. 19-21). Tal documento comprova a relação jurídica entre as partes.
Após o despacho citatório, a parte autora juntou, também, o contrato de participação financeira que embasa a demanda (evento 89, PROCJUDIC1, fls. 29-31).
Além disso, é incontroverso que a empresa Brasil Telecom S.A. (OI S.A.) sucedeu, por incorporação, a empresa Telecomunicações de Santa Catarina - Telesc, sendo assim, a agravante, na condição de sucessora da Telesc/Telebrás, é parte legítima para responder pelas obrigações assumidas no contrato de participação financeira, bem como para exibir o contrato firmado entre as partes e outros documentos relevantes para o deslinde da demanda.
Sem razão a agravante, também, no que pertine à inaplicabilidade do CDC e impossibilidade de inversão do ônus da prova. Ora, é pacífico o entendimento jurisprudencial acerca da incidência do regramento consumerista e da possibilidade de inversão do ônus da prova, uma vez que caracterizada está a relação de consumo existente entre as partes.
O STJ já pacificou o entendimento:
A jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser aplicável as disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos para aquisição de linha telefônica com cláusula de investimento em ações, bem como às ações judiciais que tenham por objeto a referida matéria. Precedente:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. APLICAÇÃO DO CDC. FACILITAÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. AÇÃO QUE PODE SER PROPOSTA NO DOMICÍLIO DO AUTOR.
1.- Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao contrato em análise, uma vez que, acobertado pela relação societária, há clara relação de consumo na espécie. Precedente. (...) 4.- Agravo Regimental improvido (AgRg no Resp nº 1.432.968/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe 01/04/2014).
Nesse sentido, vale citar ainda os seguintes julgados desta Corte:
Resp nº 1.266.388/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 17/2/2014; AgRg no AREsp nº 212.590/PE, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, DJe 28/11/2012; AgRg nos Edcl no Ag nº 1.372.063/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 25/6/2012.
Assim, no ponto, a pretensão recursal não merece acolhimento. (AREsp n. 210168, Ministro Francisco Falcão, DOU 17-3-2015).
Desta Câmara:
SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES REFERENTES À DOBRA ACIONÁRIA (TELEFONIA MÓVEL) E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DAS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA. PROCEDÊNCIA. APELO DA RÉ. [...] CDC. APLICABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA HIPÓTESE. POSSIBILIDADE. É pacífico o entendimento no sentido que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos vinculados ao serviço de telefonia, mesmo que contenha cláusula de investimento em ações. Disto decorre a possibilidade de se inverter o ônus da prova em desfavor da empresa de telefonia demandada, visto que ela se encontra em uma posição visivelmente privilegiada (econômica e técnica, inclusive) e o contrato de participação financeira é de cunho adesivo, de modo que o consumidor, destinatário final do serviço ofertado, é, portanto, hipossuficiente. (TJSC, Apelação Cível n. 0029360-93.2012.8.24.0008, de Blumenau, rel. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 04-06-2020).
Portanto, devem incidir sobre o caso em análise as normas de proteção ao consumidor, inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e possibilidade de exibição de documentos, a fim de se evitar o desequilíbrio contratual.
Ademais, o art. 43 do CDC garante a todos os consumidores o direito de "acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes".
Assim, consoante as ponderações acima, nega-se provimento ao agravo retido.
II Recurso de apelação da ré
1 Ilegitimidade ativa ad causam
Ao final do recurso, a parte ré/apelante requereu (evento 85, APELAÇÃO1, fl. 47):
Conhecer e prover o presente recurso para que seja acolhida a preliminar de mérito invocada, a fim de que seja extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do NOVO CPC. - CESSÃO DE DIREITOS - ILEGITIMIDADE ATIVA
Trata-se de inovação recursal, na medida em que a apelante não suscitou tal preliminar na contestação e, por conseguinte, a sentença não apreciou a matéria. Contudo, por se tratar de matéria de ordem pública, é possível a análise neste grau recursal.
Pois bem. Como se observa, a alegação de ilegitimidade ativa é genérica, tendo a apelante mencionado apenas "cessão de direitos". Aliás, o apelo não está adequadamente fundamentado no ponto.
Ora, analisando os autos, não se constata a ilegitimidade ad causam da parte autora, notadamente, porque, já fora reconhecida a sua legitimidade na ação de adimplemento contratual relativa à telefonia fixa (autos n. 008.06.024544-9); além disso, a ré juntou a radiografia do contrato (evento 89, PROCJUDIC1, fl. 162), na qual consta o nome do autor como cliente acionista.
Com efeito, não há qualquer elemento nos autos que indique a...
RELATOR: Desembargador DINART FRANCISCO MACHADO
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: BALDOINO LEITE (AUTOR)
RELATÓRIO
OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL interpôs recurso de apelação da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na "ação de adimplemento contratual - complementação de dobra acionária 'telefonia móvel' e JSCP de telefonia fixa" ajuizada por BALDOÍNO LEITE, cujo dispositivo foi redigido nos seguintes termos (evento 89, PROCJUDIC1, fls. 193-204):
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE, com fundamento no art. 487, I, do CPC, os pedidos formulados por Baldoíno Leite em face de Brasil Telecom S/A, para condenar a ré a pagar à parte autora as perdas e os danos explicitados nesta sentença, provenientes da execução do contrato firmado com a parte autora, observando-se, no cálculo, o seguinte: a) Diferença de ações da empresa de telefonia móvel (dobra acionária): o número de ações é obtido pela divisão do capital integralizado pelo VPA registrado no balancete do mês da integralização. O valor da ação é a cotação por ela alcançada no fechamento da Bolsa de Valores de São Paulo na data do trânsito em julgado desta sentença. A ação a ser considerada nesse cálculo é a da empresa sucessora da Telesc Celular. O montante obtido com as operações indicadas será corrigido pelo INPC a partir do trânsito em julgado desta sentença. Os juros de mora, à razão de 1% ao mês, incidem a contar da citação. b) Juros sobre o capital próprio, bonificações e dividendos. São aqueles que a diferença de ações teriam produzido até o trânsito em julgado da sentença caso tivessem sido subscritas. O montante apurado será corrigido a partir da data que deveriam ter sido pagos e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, salvo os que se tornaram devidos após referida data. Nesse caso, o termo inicial dos juros será a data em que as verbas se tornaram devidas. Como a parte autora em decaiu em parte mínima do pedido, condeno a ré ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, esses que arbitro em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, a ser apurado na fase de liquidação de sentença. Intime-se a parte autora para que, em 15 dias, traga aos autos documentos que comprovem o valor do contrato, data da integralização do capital, bem como o número de ações que foram emitidas pela ré (possivelmente tais documentos estejam na demanda em que se postulou a diferença de ações da telefonia fixa).
Em suas razões recursais (evento 85, APELAÇÃO1), a empresa de telefonia ré/apelante alegou, em síntese: a ilegitimidade ativa ad causam; a ilegitimidade passiva relativa à Telebrás; a ilegitimidade passiva relativa à telefonia celular; a prescrição da pretensão autoral e dos dividendos; a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e o não cabimento da inversão do ônus da prova; a legalidade das portarias ministeriais; a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento; na hipótese da conversão em pecúnia, o valor das ações deverá ser apurado na data do trânsito em julgado deste feito; o valor patrimonial da ação é o definido na data do aporte financeiro; os honorários advocatícios foram fixados em valor excessivo. Por fim, requereu a apreciação do agravo retido e formulou pedido de prequestionamento.
Apresentadas as contrarrazões (evento 101, CONTRAZAP1), os autos ascenderam a esta Corte.
Este é o relatório.
VOTO
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação de adimplemento contratual relativa às ações de telefonia móvel (dobra acionária) e juros sobre capital próprio da telefonia fixa.
I Agravo retido
A apelante requereu a apreciação do agravo retido (evento 89, PROCJUDIC1, fls. 36-51) interposto contra a decisão que determinou a exibição de documentos, sob as penas do art. 359 do CPC/1973 (evento 89, PROCJUDIC1, fls. 23-24).
A agravante sustenta que a agravada não trouxe aos autos os documentos indispensáveis à propositura da ação. Alega, ainda, a inconsistência do pedido de exibição de documentos, porquanto o contrato teria sido celebrado com empresa de telefonia do Sistema Telebrás e não poderia ela ser obrigada a exibir documentos de terceiros. Aduziu, outrossim, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova, devido à natureza societária da relação jurídica entre as partes, uma vez que o acionista, na verdade, é investidor, e não destinatário final da cadeia consumerista.
Inicialmente, registro que a parte autora juntou, com a inicial, cópia da consulta processual da ação de adimplemento contratual relativa às ações da telefonia fixa (processo n. 008.06.024544-9), na qual foi proferida sentença de procedência dos pedidos iniciais (evento 89, PROCJUDIC1, fls. 19-21). Tal documento comprova a relação jurídica entre as partes.
Após o despacho citatório, a parte autora juntou, também, o contrato de participação financeira que embasa a demanda (evento 89, PROCJUDIC1, fls. 29-31).
Além disso, é incontroverso que a empresa Brasil Telecom S.A. (OI S.A.) sucedeu, por incorporação, a empresa Telecomunicações de Santa Catarina - Telesc, sendo assim, a agravante, na condição de sucessora da Telesc/Telebrás, é parte legítima para responder pelas obrigações assumidas no contrato de participação financeira, bem como para exibir o contrato firmado entre as partes e outros documentos relevantes para o deslinde da demanda.
Sem razão a agravante, também, no que pertine à inaplicabilidade do CDC e impossibilidade de inversão do ônus da prova. Ora, é pacífico o entendimento jurisprudencial acerca da incidência do regramento consumerista e da possibilidade de inversão do ônus da prova, uma vez que caracterizada está a relação de consumo existente entre as partes.
O STJ já pacificou o entendimento:
A jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser aplicável as disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos para aquisição de linha telefônica com cláusula de investimento em ações, bem como às ações judiciais que tenham por objeto a referida matéria. Precedente:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. APLICAÇÃO DO CDC. FACILITAÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. AÇÃO QUE PODE SER PROPOSTA NO DOMICÍLIO DO AUTOR.
1.- Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao contrato em análise, uma vez que, acobertado pela relação societária, há clara relação de consumo na espécie. Precedente. (...) 4.- Agravo Regimental improvido (AgRg no Resp nº 1.432.968/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe 01/04/2014).
Nesse sentido, vale citar ainda os seguintes julgados desta Corte:
Resp nº 1.266.388/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 17/2/2014; AgRg no AREsp nº 212.590/PE, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, DJe 28/11/2012; AgRg nos Edcl no Ag nº 1.372.063/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 25/6/2012.
Assim, no ponto, a pretensão recursal não merece acolhimento. (AREsp n. 210168, Ministro Francisco Falcão, DOU 17-3-2015).
Desta Câmara:
SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES REFERENTES À DOBRA ACIONÁRIA (TELEFONIA MÓVEL) E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DAS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA. PROCEDÊNCIA. APELO DA RÉ. [...] CDC. APLICABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA HIPÓTESE. POSSIBILIDADE. É pacífico o entendimento no sentido que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos vinculados ao serviço de telefonia, mesmo que contenha cláusula de investimento em ações. Disto decorre a possibilidade de se inverter o ônus da prova em desfavor da empresa de telefonia demandada, visto que ela se encontra em uma posição visivelmente privilegiada (econômica e técnica, inclusive) e o contrato de participação financeira é de cunho adesivo, de modo que o consumidor, destinatário final do serviço ofertado, é, portanto, hipossuficiente. (TJSC, Apelação Cível n. 0029360-93.2012.8.24.0008, de Blumenau, rel. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 04-06-2020).
Portanto, devem incidir sobre o caso em análise as normas de proteção ao consumidor, inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e possibilidade de exibição de documentos, a fim de se evitar o desequilíbrio contratual.
Ademais, o art. 43 do CDC garante a todos os consumidores o direito de "acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes".
Assim, consoante as ponderações acima, nega-se provimento ao agravo retido.
II Recurso de apelação da ré
1 Ilegitimidade ativa ad causam
Ao final do recurso, a parte ré/apelante requereu (evento 85, APELAÇÃO1, fl. 47):
Conhecer e prover o presente recurso para que seja acolhida a preliminar de mérito invocada, a fim de que seja extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do NOVO CPC. - CESSÃO DE DIREITOS - ILEGITIMIDADE ATIVA
Trata-se de inovação recursal, na medida em que a apelante não suscitou tal preliminar na contestação e, por conseguinte, a sentença não apreciou a matéria. Contudo, por se tratar de matéria de ordem pública, é possível a análise neste grau recursal.
Pois bem. Como se observa, a alegação de ilegitimidade ativa é genérica, tendo a apelante mencionado apenas "cessão de direitos". Aliás, o apelo não está adequadamente fundamentado no ponto.
Ora, analisando os autos, não se constata a ilegitimidade ad causam da parte autora, notadamente, porque, já fora reconhecida a sua legitimidade na ação de adimplemento contratual relativa à telefonia fixa (autos n. 008.06.024544-9); além disso, a ré juntou a radiografia do contrato (evento 89, PROCJUDIC1, fl. 162), na qual consta o nome do autor como cliente acionista.
Com efeito, não há qualquer elemento nos autos que indique a...
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