Acórdão Nº 0029262-11.2012.8.24.0008 do Segunda Câmara de Direito Comercial, 06-10-2020
| Número do processo | 0029262-11.2012.8.24.0008 |
| Data | 06 Outubro 2020 |
| Tribunal de Origem | Blumenau |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0029262-11.2012.8.24.0008, de Blumenau
Relatora: Desembargadora Rejane Andersen
APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. DIFERENÇAS ENTRE OS REGIMES DE CONTRATAÇÃO PEX (PLANO DE EXPANSÃO) E PCT (PLANTA COMUNITARIA DE TELEFONIA). FATO QUE NÃO EXCLUI A RESPONSABILIDADE DA RÉ, POIS AMBAS AS MODALIDADES PREVIAM A RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES. PORTARIAS MINISTERIAIS QUE NÃO VINCULAM A APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA DO INVESTIMENTO. ÔNUS QUE INCUMBE À RÉ NA CONDIÇÃO DE SUCESSORA DA TELESC. CÁLCULO INDENIZATÓRIO PELA DATA DA COTAÇÃO DO TRANSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE.
A preliminar de ilegitimidade passiva da Brasil Telecom S/A deve ser afastada, pois na qualidade de sucessora da Telecomunicações Santa Catarina - TELESC S/A, assumiu todas as obrigações decorrentes da sucessão, dentre as quais, o adimplemento dos contratos de participação financeira em investimento no serviço telefônico.
Tratando-se de relação negocial de cunho nitidamente pessoal, o prazo prescricional fica subordinado aos ditames do antigo e do novo Código Civil, respeitada a norma de direito intertemporal de que trata o art. 2.028 do Código vigente.
"Nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação" (EDcl no REsp 636155 / RS, Quarta Turma, Rel. Ministro Barros Monteiro, j. em 15.12.05).
Em que pese se possa admitir a existência de diferenças entre os regimes de contratação PEX e PCT - no primeiro o aderente pagava diretamente à concessionária pela aquisição da linha telefônica e no segundo havia a interveniência de uma empresa credenciada pela TELESC - ambos davam ao contratante o direito de retribuição em ações.
RECURSO DA PARTE AUTORA. PLEITO DE COMPLEMENTAÇÃO À CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE DOBRA ACIONÁRIA. DEVER DA RÉ EM PROCEDER A COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES ADQUIRIDAS PELA PARTE AUTORA REFERENTE DOBRA ACIONÁRIA, BEM COMO OS CORRESPONDENTES DIVIDENDOS, BONIFICAÇÕES, JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO E RESERVA DE ÁGIO RELATIVAMENTE À DIFERENÇA DAS AÇÕES NÃO EMITIDAS NA DATA DEVIDA.
HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DO DEMANDADO DESPROVIDO. VERIFICAÇÃO DE QUE HOUVE A APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES NO PRAZO LEGAL PELO PROCURADOR DA PARTE AUTORA. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DA VERBA EM SEDE DE GRAU DE RECURSO EM PROL DO CAUSÍDICO DO APELADO. EXEGESE DO ART. 85, §11º, DO CPC/2015.
"Sob a premissa de que o estipêndio patronal sucumbencial é devido em função do trabalho realizado pelos causídicos, prevê a atual legislação processual civil a possibilidade de majoração dos honorários por ocasião do julgamento do recurso (CPC/2015, art. 85, §11).
No caso, considerando o desprovimento do recurso manejado pela parte irresignante, bem como a apresentação de contrarrazões, reconhece-se a necessidade de estabelecimento de honorários advocatícios recursais em prol do procurador da apelada" (Apelação Cível n. 0600642-30.2014.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 24-1-2017).
RECURSO DA EMPRESA DE TELEFONIA PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0029262-11.2012.8.24.0008, da Comarca de Blumenau (2ª Vara Cível), em que é Apte/Apdo Oi S/A Em Recuperação Judicial e Apda/Apte Maria de Fátima Russi:
A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente e negar provimento ao recurso da empresa de telefonia; conhecer e dar provimento ao recurso da parte autora para complementar a condenação ao pagamento de dobra acionária e, em consequência, fixar honorários recursais, em favor do procurador da parte autora, no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da condenação. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Robson Luz Varella e Altamiro de Oliveira.
Florianópolis, 06 de outubro de 2020.
Rejane Andersen
PRESIDENTE E RELATORA
RELATÓRIO
Maria de Fátima Russi propôs ação de adimplemento contratual em face de Oi S/A, objetivando a condenação da ré ao pagamento da diferença de ações referentes à telefonia e os consectários dela decorrentes.
Regularmente citada, a instituição de telefonia apresentou contestação (fls. 45-87), refutando todos os argumentos apresentados na exordial.
Sentenciando o feito (fls. 160-169), o magistrado singular julgou procedente o pedido inicial.
Inconformada, a Oi S/A interpôs recurso de apelação (fls. 179-217) requerendo, preliminarmente, sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da demanda. No mérito, após alegar a prejudicialidade da análise do caso em razão da ocorrência da prescrição, asseverou: a) não incidência do Código de Defesa do Consumidor e o não cabimento da inversão do ônus da prova; b) a diferença entre os regimes de contratação da participação financeira, PEX e PCT; c) a responsabilidade do acionista controlador e a correção monetária do investimento; d) minoração dos honorários; e) conversão da indenização pela cotação do dia do trânsito em julgado.
A parte autora apresentou recurso (fls. 307-327) pedindo o complemento para a condenação ao pagamento de dobra acionária.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 331-355).
É o relatório.
VOTO
1. Preliminar
1.1 Ilegitimidade passiva
Inafastável a legitimidade da ré em relação às ações da telefonia celular.
A autora firmou contrato de participação financeira de telefonia fixa, originariamente, com a Telesc S/A, a qual, conforme informações constantes da peça contestatória, restou cindida em duas companhias: Telesc S/A (responsável pela telefonia fixa) e Telesc Celular S/A (correspondente à telefonia móvel).
Posteriormente, a Telesc Celular S/A foi adquirida, no âmbito do Estado de Santa Catarina, pela Tim Telefonia Celular. Infere-se do item 2.4 do "Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação, pela Telesc Celular S/A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S/A - Telesc" o seguinte:
Aprovada aquela operação de cisão parcial com incorporação, Telesc Celular aumentará seu capital social no valor estimado de R$ 240.624.304,88, que corresponde ao montante estimado da parcela a ser cindida do patrimônio de Telesc, e emitirá 950.988.314 ações ordinárias e 1.473.153.179 ações preferenciais de classe B, todas sem valor nominal, que serão atribuídas aos acionistas de Telesc nas mesmas proporções de participação detidas, por cada um deles, na sociedade cindida, ou seja, para cada ação de emissão de Telesc, ora detida por cada acionista da referida companhia, ele receberá igual quantidade de ações, de espécie idêntica àquela que hoje possui, de emissão de Telesc Celular, com direitos e vantagens iguais aos que hoje prevalecem na Telesc.
Ademais, o art. 229, § 5º da Lei das Sociedades Anônimas prevê que serão atribuídos a seus titulares as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida. Veja-se:
As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto.
Nesse sentido, colhe-se de precedente da lavra do Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein:
O acionista da Telesc S/A, assim, no momento em que a mencionada sociedade cindiu parcialmente o seu capital social, deveria receber, na mesma quantidade e espécie, títulos da Telesc Celular S/A. Em razão da subscrição deficitária das ações decorrentes do contrato de participação financeira em serviço de telefonia, no entanto, a "dobra acionária" também ocorreu a menor.
O STJ, no que é pertinente à concessionária de telefonia de outra Unidade Federativa, decidiu pela legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pelas ações de telefonia celular. Extrai-se da decisão:
'Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a Celular CRT não responde pelos atos praticados pela antiga CRT. Portanto, a Brasil Telecom S/A, sucessora por incorporação da CRT, é parte legítima para responder pelas ações referentes à Celular CRT Participações S/A' (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 659.484/RS, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 5-8-2008).
In casu, a sociedade incorporada pela Brasil Telecom S/A foi a Telesc S/A, devendo aquela, no mesmo contexto, ser a responsável pela indenização referente às ações de telefonia celular. Fala-se em indenização em razão de ser impossível impor a obrigação de a ré subscrever ações de outra sociedade empresária. (Apelação cível n. 2009.037495-7, da Capital, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 8-10-2009).
No mesmo sentido, tem-se o seguinte entendimento:
RECURSO ADESIVO DOS AUTORES - DOBRA ACIONÁRIA - TELEFONIA MÓVEL - QUESTÃO NÃO ANALISADA EM PRIMEIRO GRAU - JULGAMENTO CITRA PETITA - ANÁLISE EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO - POSSIBILIDADE - EXEGESE DO ART. 515, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - DIREITO DECORRENTE DA CISÃO DA TELESC S/A - LIQUIDAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO COM BASE NA MAIOR COTAÇÃO DAS AÇÕES EM BOLSA no período compreendido entre a data da integralização e o trânsito em julgado.
Em decorrência da cisão da Telesc S/A, restou definido que cada acionista receberia ações da empresa de telefonia celular, na mesma quantidade e espécie daquelas oriundas da antiga Telesc S/A. Tendo em vista que a "dobra acionária" também ocorreu a...
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