Acórdão Nº 0029283-84.2012.8.24.0008 do Segunda Câmara de Direito Comercial, 09-02-2021
| Número do processo | 0029283-84.2012.8.24.0008 |
| Data | 09 Fevereiro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0029283-84.2012.8.24.0008/SC
RELATOR: Desembargador ROBSON LUZ VARELLA
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: Wilson Sales Belchior (OAB SC029708) APELADO: IVONETE APARECIDA BORGERT PELLENSE (AUTOR) ADVOGADO: CLAITON LUIS BORK (OAB SC009399)
RELATÓRIO
Ivonete Aparecida Borget Pellense ajuizou ação de adimplemento contratual em face de Oi S.A., alegando que, em razão da cisão da Telesc S.A., com surgimento da Telesc Celular S.A., na condição de acionista da primeira, após assinatura de contrato de participação financeira, não foi contemplado com a dobra acionária. Diante disso, pugnou pela procedência dos pedidos, objetivando condenação da ré à subscrição da quantidade de títulos acionários devidos ou, na impossibilidade dessa medida, ao pagamento de indenização por perdas e danos, além de dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio (os últimos também sobre ações da telefonia fixa, outrora emitidas), desde a data em que deveriam ter sido distribuídos. Por último, requereu o benefício da justiça gratuita (Evento 69, Petição 01-16) e juntou documentos (Evento 69, Procuração 17 e Informações 18-27).
Recebida a inicial, o Magistrado "a quo" deferiu os benefícios da gratuidade da justiça e determinou a citação e a intimação da parte ré para que exiba cópia dos contratos de participação financeira (Evento 69, Despacho 30).
Citada, a companhia telefônica interpôs agravo retido, se insurgindo contra a determinação de exibição de documentos (Evento 69, Agravo Retido 35-50), e contestou os pedidos iniciais (Evento 69, Contestação 54-83), requerendo, preliminarmente, a retificação do polo passivo, o reconhecimento da sua ilegitimidade para figurar na ação, bem como da impossibilidade jurídica do pedido e a carência de ação quanto aos dividendos e demais frutos. No tocante à matéria de fundo, sustentou a prescrição dos pedidos, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso e, consequentemente, a impossibilidade de inversão do ônus da prova. Dispôs, ainda, sobre as modalidades de contrato PCT (Planta Comunitária de Telefonia) e PEX (Plano de Expansão), bem como acerca da responsabilidade do acionista controlador e da correção monetária do investimento. Alegou a impossibilidade de subscrição das ações pleiteadas e que, para cálculo do valor patrimonial da ação - VPA, deve ser aplicado entendimento do Superior Tribunal de Justiça pela utilização de balancete do mês da integralização e que, na hipótese de conversão da obrigação em perdas e danos, mister seja adotada cotação dos títulos acionários em bolsa de valores na data em que transitar em julgado a presente demanda. Além disso, mencionou serem devidos dividendos somente até o trânsito em julgado da etapa cognitiva. Para finalizar, requereu a improcedência do pleito autoral no que concerne à dobra acionária, juros sobre capital próprio e demais bonificações. Juntou documentos (Evento 69, Procuração 84-89 e Informação (90-101).
Intimada, a parte autora apresentou réplica (Evento 69, 105-115) e juntou documentos (Evento 69, Informações 116-119).
Após novas manifestações das partes (Eventos 69, Petição 128, 158-162, 168-170, 175-176, 192-196), o Juiz de primeiro grau sentenciou e assim consignou na parte dispositiva do pronunciamento jurisdicional (Evento 69, Sentença 197-203):
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE, com fundamento no art. 487, I, do CPC, os pedidos veiculados na presente "Ação Ordinária" ajuizada por Ivonete Aparecida Borgert Pellense em face de Oi Brasil Telecom S/A. CONDENO a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa no montante correspondente a R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil. Todavia, por ser beneficiária da Justiça Gratuita (fl. 24), as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário (art. 98, § 3º, do CPC). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitada em julgado e calculadas as custas, arquive-se o processo. Irresignada, a parte autora apelou (Evento 69, Apelação 208-212).
A demandada apresentou contrarrazões (Evento 68, Contrarrazões 219-230).
Em grau de recuso, a sentença foi anulada, sendo determinado o retorno dos autos à primeira instância:
Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer em parte do recurso e, na parte conhecida, dar-lhe provimento para anular a sentença e determinar o encaminhamento dos autos à origem para regular processamento, nos termos da fundamentação.
Recebido o feito pelo magistrado de primeiro grau, assim sentenciou, consignando na parte dispositiva do pronunciamento jurisdicional (Evento 93):
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE, com fundamento no art. 487, I, do CPC, os pedidos veiculados na presente "Ação de Adimplemento Contratual" ajuizada por Ivonete Aparecida Borgert Pellense contra Oi Brasil Telecom S/A, para condenar a ré a pagar à parte autora as perdas e os danos explicitados nesta sentença, provenientes da execução do contrato firmado com o autor, observando-se, no cálculo, o seguinte: a) Diferença de ações da empresa de telefonia móvel (dobra acionária): o número de ações é obtido pela divisão do capital integralizado pelo VPA registrado no balancete do mês da integralização. O valor da ação é a cotação por ela alcançada no fechamento da Bolsa de Valores de São Paulo na data do trânsito em julgado desta sentença. A ação a ser considerada nesse cálculo é a da empresa sucessora da Telesc Celular. O montante obtido com as operações indicadas será corrigido pelo INPC a partir do trânsito em julgado desta sentença. Os juros de mora, à razão de 1% ao mês, incidem a contar da citação. b) Juros sobre o capital próprio, bonificações e dividendos (em relação somente à telefonia móvel). São aqueles que a diferença de ações teriam produzido até o trânsito em julgado da sentença caso tivessem sido subscritas. O montante apurado será corrigido a partir da data que deveriam ter sido pagos e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, salvo os que se tornaram devidos após referida data. Nesse caso, o termo inicial dos juros será a data em que as verbas se tornaram devidas. Como a parte autora em decaiu em parte mínima do pedido, condeno a ré ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, esses que arbitro em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, a ser apurado na fase de liquidação de sentença. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Arquivem-se os autos oportunamente.
Insatisfeita, a demandada apelou (Evento 98).
Nas suas razões, sustentou, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva e, como prejudicial, alegou a prescrição da pretensão autoral. Requereu, também de forma preliminar, o conhecimento do agravo retido interposto, a fim de que seja reconhecida a inexigibilidade de apresentação da documentação solicitada, bem como a inaplicabilidade do Código de Defesa no Consumidor. No tocante à matéria de fundo, defendeu a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso e, consequentemente, a impossibilidade de inversão do ônus da prova. Dispôs, ainda, sobre as modalidades de contrato PCT (Planta Comunitária de Telefonia) e PEX (Plano de Expansão), bem como acerca da responsabilidade do acionista controlador e da correção monetária do investimento. Alegou a impossibilidade de subscrição das ações pleiteadas e que, para cálculo do valor patrimonial da ação - VPA, deve ser aplicado entendimento do Superior Tribunal de Justiça pela utilização de balancete do mês da integralização e que, na hipótese de conversão da obrigação em perdas e danos, mister seja adotada cotação dos títulos acionários em bolsa de valores na data em que transitar em julgado a presente demanda. Requereu, ainda, a improcedência do pleito autoral, alegando a legalidade dos critérios de correção monetária utilizados pelas empresas de telefonia. E, por derradeiro, insurgiu-se contra os honorários advocatícios e requereu o prequestionamento das matérias tratadas no apelo.
A parte apelada apresentou contrarrazões (Evento 101).
Este é o relatório
VOTO
Trata-se de recurso de apelação aviado pela parte ré, com o intuito de reforma do pronunciamento jurisdicional que julgou procedente em parte a ação intentada pela autora, condenando a demandada ao pagamento de indenização por perdas e danos correspondente ao valor das ações de telefonia móvel que deixaram de ser subscritas, bem como a condenação ao pagamento do valor dos dividendos, bonificações e juros.
Os pontos atacados serão analisados separadamente com o objetivo de facilitar a compreensão.
Preliminares
Agravo retido
Do exame percuciente dos autos, nota-se que há, nas razões do apelo da concessionária, pleito para conhecimento do agravo retido juntado no Evento 69, Agravo Retido 35-50, o que torna necessária a análise das questões nele tratadas.
A demandada, por meio de referido recurso, busca ver reconhecidas a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, a inviabilidade de inversão do ônus da prova e o não cabimento da ordem de exibição de documentos. Argumenta, da mesma forma, que não foi apresentada toda documentação necessária à propositura da ação.
Esta Corte de Justiça, no entanto, pacificou o entendimento de que "há relação de consumo nos pactos de participação financeira firmados para a obtenção de serviços de telefonia, com cláusula de investimento em ações, o que permite a aplicação do CDC" (Agravo em Apelação Cível n....
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