Acórdão Nº 0029502-97.2012.8.24.0008 do Quarta Câmara de Direito Comercial, 05-10-2021
| Número do processo | 0029502-97.2012.8.24.0008 |
| Data | 05 Outubro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0029502-97.2012.8.24.0008/SC
RELATOR: Desembargador TORRES MARQUES
APELANTE: AUXILIADORA DO CARMO MOTA (AUTOR) APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Oi S/A (em recuperação judicial) e Auxiliadora do Carmo Mota interpuseram recursos de apelação cível contra a sentença proferida nos autos da ação ordinária de adimplemento contratual, nos seguintes termos:
Do exposto, resolvo o mérito julgando procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial (art. 487, I, do CPC), para:
a) em tutela específica, determinar que a ré emita a(s) ação(ões) devida(s) (subscrição e dobra acionária) em favor do(s) demandante(s) Auxiliadora do Carmo Mota, dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ou alternativamente (acaso não cumprida a ordem no prazo assinalado), em tutela ressarcitória, condenar a ré ao pagamento da importância respectiva, considerando-se número de ações de acordo com o valor patrimonial mobiliário da data do balancete empresarial correspondente ao mês do primeiro ou único pagamento (súmula 371/STJ) e o valor de cada ação consoante a cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta decisão;
b) condenar a ré ao pagamento dos dividendos, das bonificações e dos juros sobre capital próprio referentes à subscrição a menor e à dobra acionária, de acordo com a cotação em Bolsa de Valores na época do pagamento; e,
c) determinar a incidência, sobre os efeitos condenatórios dos itens 'a' (tutela ressarcitória) e 'b' acima, dos índices de correção monetária mencionados na fundamentação até a data da citação, a partir de quando a atualização financeira e os juros de mora incidem de acordo com a Taxa Selic.
Condeno a parte passiva ao pagamento das despesas processuais pendentes, conforme arts. 86 e 87 do CPC.
Está igualmente obrigada a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC.
Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela parte antes referida ao(s) advogado(s) do(s) litigante(s) vencedor(es) no valor de R$ 1.000,00 (art. 85, § 8º, do CPC).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se.
A autora opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (evento 143).
A operadora de telefonia sustenta, no seu apelo: a) a ocorrência da prescrição vintenária; b) a sua ilegitimidade para responder pela complementação acionária derivada da telefonia móvel; c) a prescrição do direito autoral, inclusive no tocante aos dividendos; d) a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova; e) a diferença entre os regimes contratuais PEX e PCT; f) a responsabilidade do acionista controlador pela correção monetária do investimento; f) a aplicação da cotação prevista na data do trânsito em julgado; e, g) a incidência da Súmula n. 371 do STJ para fins de verificação do saldo complementar acionário. Ao final, requer a inversão da sucumbência ou a redução dos honorários advocatícios, o prequestionamento de dispositivos legais e o provimento do recurso.
De outro tanto, a autora alega, em síntese, que a ré deve ser condenada ao pagamento da reserva de ágio, consectário lógico da condenação principal. Por fim, pede a majoração da verba profissional, o prequestionamento de dispositivos legais e o provimento do recurso.
Com as contrarrazões de ambas as partes (eventos 152 e 155), os autos ascenderam a este Tribunal de Justiça.
VOTO
Trata-se de recursos de apelação cível interpostos respectivamente por Oi S/A (em recuperação judicial) e Auxiliadora do Carmo Mota em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da ação ordinária de adimplemento contratual.
Diante da pluralidade de teses sustentadas nos reclamos, em atenção à melhor técnica, passo à análise de forma individual.
1. Agravo retido
Analisando o caderno processual, verifico que a empresa ré interpôs agravo retido (evento 103) contra a decisão proferida no evento 94 , na forma do art. 355 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época.
Na presente apelação, a ré formulou pedido de exame do referido reclamo, em atenção ao art. 523, § 1º, do Código Buzaid.
No agravo retido alega, em síntese: a) a ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação; e, b) a inconsistência do pedido de exibição de documentos.
Com relação às alegações de ausência de documentação indispensável à propositura da demanda, bem como no que tange à inconsistência do pleito exibitório formulado pela autora, carece de razão a recorrente.
Isso porque é possível extrair dos autos prova mínima da relação jurídica existente entre as partes, conforme comprova a radiografia juntada pela própria concessionária (evento 93, doc. 147).
Dessa forma, a apelante deixou de cumprir o determinado no art. 373, II, do Código de Processo Civil.
Ademais, resta superada a discussão em torno da sua responsabilidade pela exibição dos documentos pleiteados pela autora, já que a obrigação contratual inerente ao negócio jurídico entabulado passou a ser da empresa de telefonia, atualmente denominada Oi S/A, em virtude dos diversos eventos corporativos ocorridos entre as suas antecessoras.
Nesses termos, nego provimento ao agravo retido.
2. Apelação da empresa de telefonia
2.1 Ilegitimidade passiva
Suscita a empresa de telefonia não possuir legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que a responsável pela emissão das ações é a empresa Telebrás S/A.
Aduz, também, a ilegitimidade no tocante à telefonia móvel, ao argumento de que tais ações decorrem de cisão empresarial da qual surgiu a Telesc Celular S/A, que foi adquirida pela empresa Tim Telefonia Celular, sendo desta a responsabilidade pela emissão ou indenização dos valores devidos.
Inicialmente, enfatizo que o contrato de participação financeira objeto da presente ação de adimplemento foi pactuado com a Telesc S/A, operadora sucedida pela Brasil Telecom S/A, atualmente denominada Oi S/A.
Sobre o referido evento, colho da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. BRASIL TELECOM. INCORPORAÇÃO DA TELESC. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA INCORPORADA. DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRANSMITIDOS À INCORPORADORA. BRASIL TELECOM TORNOU-SE SUBSTITUTA, POR INCORPORAÇÃO, DA TELESC. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DECORRENTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.1. Para fins do art. 543-C do CPC:1.1. A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora.1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial.2. Situação análoga à apreciada pela Segunda Seção desta Corte no julgamento de recurso repetitivo atinente à sucessão da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT) pela Brasil Telecom (Resp.1.034.255/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 28/4/2010).
Nesse contexto, concluo que a recorrente é parte legítima para responder pela subscrição deficitária dos valores mobiliários decorrentes de participação financeira, "sendo irrelevante se as ações foram emitidas pela Telebrás S.A. ou pela nova empresa que resultou da cisão alegada pela apelante" (TJSC, Apelação Cível n. 0330980-51.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 15/3/2018).
No que concerne às ações da telefonia móvel, consta no item 2.4 do Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação celebrado na ocasião do evento empresarial:
[...] Aprovada aquela operação de cisão parcial com incorporação, Telesc Celular aumentará seu capital social no valor estimado de R$ 240.624.304,88, que corresponde ao montante estimado da parcela a ser cindida do patrimônio de Telesc, e emitirá 950.988.314 ações ordinárias e 1.473.153.179 ações preferenciais de classe B, todas sem valor nominal, que serão atribuídas aos acionistas de Telesc nas mesmas proporções de participação detidas, por cada um deles, na sociedade cindida, ou seja, para cada ação de emissão de Telesc, ora detida por cada acionista da referida companhia, ele receberá igual quantidade de ações, de espécie idêntica àquela que hoje possui, de emissão de Telesc Celular, com direitos e vantagens iguais aos que hoje prevalecem na Telesc [...].
E o art. § 5° do art. 229 da Lei n. 6.404/1976 dispõe:
As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em...
RELATOR: Desembargador TORRES MARQUES
APELANTE: AUXILIADORA DO CARMO MOTA (AUTOR) APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Oi S/A (em recuperação judicial) e Auxiliadora do Carmo Mota interpuseram recursos de apelação cível contra a sentença proferida nos autos da ação ordinária de adimplemento contratual, nos seguintes termos:
Do exposto, resolvo o mérito julgando procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial (art. 487, I, do CPC), para:
a) em tutela específica, determinar que a ré emita a(s) ação(ões) devida(s) (subscrição e dobra acionária) em favor do(s) demandante(s) Auxiliadora do Carmo Mota, dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ou alternativamente (acaso não cumprida a ordem no prazo assinalado), em tutela ressarcitória, condenar a ré ao pagamento da importância respectiva, considerando-se número de ações de acordo com o valor patrimonial mobiliário da data do balancete empresarial correspondente ao mês do primeiro ou único pagamento (súmula 371/STJ) e o valor de cada ação consoante a cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta decisão;
b) condenar a ré ao pagamento dos dividendos, das bonificações e dos juros sobre capital próprio referentes à subscrição a menor e à dobra acionária, de acordo com a cotação em Bolsa de Valores na época do pagamento; e,
c) determinar a incidência, sobre os efeitos condenatórios dos itens 'a' (tutela ressarcitória) e 'b' acima, dos índices de correção monetária mencionados na fundamentação até a data da citação, a partir de quando a atualização financeira e os juros de mora incidem de acordo com a Taxa Selic.
Condeno a parte passiva ao pagamento das despesas processuais pendentes, conforme arts. 86 e 87 do CPC.
Está igualmente obrigada a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC.
Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela parte antes referida ao(s) advogado(s) do(s) litigante(s) vencedor(es) no valor de R$ 1.000,00 (art. 85, § 8º, do CPC).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se.
A autora opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (evento 143).
A operadora de telefonia sustenta, no seu apelo: a) a ocorrência da prescrição vintenária; b) a sua ilegitimidade para responder pela complementação acionária derivada da telefonia móvel; c) a prescrição do direito autoral, inclusive no tocante aos dividendos; d) a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova; e) a diferença entre os regimes contratuais PEX e PCT; f) a responsabilidade do acionista controlador pela correção monetária do investimento; f) a aplicação da cotação prevista na data do trânsito em julgado; e, g) a incidência da Súmula n. 371 do STJ para fins de verificação do saldo complementar acionário. Ao final, requer a inversão da sucumbência ou a redução dos honorários advocatícios, o prequestionamento de dispositivos legais e o provimento do recurso.
De outro tanto, a autora alega, em síntese, que a ré deve ser condenada ao pagamento da reserva de ágio, consectário lógico da condenação principal. Por fim, pede a majoração da verba profissional, o prequestionamento de dispositivos legais e o provimento do recurso.
Com as contrarrazões de ambas as partes (eventos 152 e 155), os autos ascenderam a este Tribunal de Justiça.
VOTO
Trata-se de recursos de apelação cível interpostos respectivamente por Oi S/A (em recuperação judicial) e Auxiliadora do Carmo Mota em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da ação ordinária de adimplemento contratual.
Diante da pluralidade de teses sustentadas nos reclamos, em atenção à melhor técnica, passo à análise de forma individual.
1. Agravo retido
Analisando o caderno processual, verifico que a empresa ré interpôs agravo retido (evento 103) contra a decisão proferida no evento 94 , na forma do art. 355 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época.
Na presente apelação, a ré formulou pedido de exame do referido reclamo, em atenção ao art. 523, § 1º, do Código Buzaid.
No agravo retido alega, em síntese: a) a ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação; e, b) a inconsistência do pedido de exibição de documentos.
Com relação às alegações de ausência de documentação indispensável à propositura da demanda, bem como no que tange à inconsistência do pleito exibitório formulado pela autora, carece de razão a recorrente.
Isso porque é possível extrair dos autos prova mínima da relação jurídica existente entre as partes, conforme comprova a radiografia juntada pela própria concessionária (evento 93, doc. 147).
Dessa forma, a apelante deixou de cumprir o determinado no art. 373, II, do Código de Processo Civil.
Ademais, resta superada a discussão em torno da sua responsabilidade pela exibição dos documentos pleiteados pela autora, já que a obrigação contratual inerente ao negócio jurídico entabulado passou a ser da empresa de telefonia, atualmente denominada Oi S/A, em virtude dos diversos eventos corporativos ocorridos entre as suas antecessoras.
Nesses termos, nego provimento ao agravo retido.
2. Apelação da empresa de telefonia
2.1 Ilegitimidade passiva
Suscita a empresa de telefonia não possuir legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que a responsável pela emissão das ações é a empresa Telebrás S/A.
Aduz, também, a ilegitimidade no tocante à telefonia móvel, ao argumento de que tais ações decorrem de cisão empresarial da qual surgiu a Telesc Celular S/A, que foi adquirida pela empresa Tim Telefonia Celular, sendo desta a responsabilidade pela emissão ou indenização dos valores devidos.
Inicialmente, enfatizo que o contrato de participação financeira objeto da presente ação de adimplemento foi pactuado com a Telesc S/A, operadora sucedida pela Brasil Telecom S/A, atualmente denominada Oi S/A.
Sobre o referido evento, colho da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. BRASIL TELECOM. INCORPORAÇÃO DA TELESC. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA INCORPORADA. DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRANSMITIDOS À INCORPORADORA. BRASIL TELECOM TORNOU-SE SUBSTITUTA, POR INCORPORAÇÃO, DA TELESC. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DECORRENTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.1. Para fins do art. 543-C do CPC:1.1. A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora.1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial.2. Situação análoga à apreciada pela Segunda Seção desta Corte no julgamento de recurso repetitivo atinente à sucessão da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT) pela Brasil Telecom (Resp.1.034.255/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 28/4/2010).
Nesse contexto, concluo que a recorrente é parte legítima para responder pela subscrição deficitária dos valores mobiliários decorrentes de participação financeira, "sendo irrelevante se as ações foram emitidas pela Telebrás S.A. ou pela nova empresa que resultou da cisão alegada pela apelante" (TJSC, Apelação Cível n. 0330980-51.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 15/3/2018).
No que concerne às ações da telefonia móvel, consta no item 2.4 do Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação celebrado na ocasião do evento empresarial:
[...] Aprovada aquela operação de cisão parcial com incorporação, Telesc Celular aumentará seu capital social no valor estimado de R$ 240.624.304,88, que corresponde ao montante estimado da parcela a ser cindida do patrimônio de Telesc, e emitirá 950.988.314 ações ordinárias e 1.473.153.179 ações preferenciais de classe B, todas sem valor nominal, que serão atribuídas aos acionistas de Telesc nas mesmas proporções de participação detidas, por cada um deles, na sociedade cindida, ou seja, para cada ação de emissão de Telesc, ora detida por cada acionista da referida companhia, ele receberá igual quantidade de ações, de espécie idêntica àquela que hoje possui, de emissão de Telesc Celular, com direitos e vantagens iguais aos que hoje prevalecem na Telesc [...].
E o art. § 5° do art. 229 da Lei n. 6.404/1976 dispõe:
As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em...
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