Acórdão Nº 0030036-41.2012.8.24.0008 do Primeira Câmara de Direito Público, 17-04-2020
| Número do processo | 0030036-41.2012.8.24.0008 |
| Data | 17 Abril 2020 |
| Tribunal de Origem | Blumenau |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0030036-41.2012.8.24.0008, de Blumenau
Relator: Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
ISS. INFORMÁTICA. EMPRESA DE BLUMENAU CONTRATADA PELO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES, NO DISTRITO FEDERAL.
1) COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA. LOCAL DA PRESTAÇÃO. DESLOCAMENTO E INSTALAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇO EM LOCAL DIVERSO DA SEDE DA EMPRESA, CONSTITUINDO UNIDADE PROFISSIONAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DA LC N. 116/2003.
Para bem prestar os serviços, a empresa locou apartamento em Brasília para instalar seus colaboradores, os quais residem e trabalham na Capital Federal. Os serviços, como se vê, não são prestados remotamente, a partir de Blumenau. Por certo há interação entre a sede da empresa e o cliente, mas a gestão de documentos e principalmente do banco de dados do Ministério exige efetiva presença física de técnicos junto ao contratante, de modo que toda operação se amolda ao conceito de estabelecimento prestador, nos termos do art. 4º da LC n. 116/2003.
2) REPETIÇÃO DO INDÉBITO. OMISSÃO NA SENTENÇA QUANTO AOS CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. VÍCIO CORRIGIDO DE OFÍCIO (CPC, ART. 1.013, § 3º, III). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 870.947/SE) E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA N. 905).
RECURSO DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0030036-41.2012.8.24.0008, da comarca de Blumenau 2ª Vara da Fazenda e Regional Exec Fiscal Estadual em que é Apelante Município de Blumenau e Apelado Datainfo Soluções em Tecnologia da Informação Ltda:
A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro Manoel Abreu e Jorge Luiz de Borba. Presidiu a sessão virtual o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Fernando Boller.
Florianópolis, 17 de abril de 2020.
Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
Relator
RELATÓRIO
Datainfo Soluções em Tecnologias da Informação Ltda. propôs "ação declaratória de inexigibilidade tributária c/c repetição de indébito" em face do Município de Blumenau.
Alegou que firmou contrato administrativo de prestação de serviços com o Ministério das Relações Exteriores, sendo uma das exigências a execução dos serviços nas instalações físicas daquele órgão público. Assim, procedeu à retenção do ISS em favor do Distrito Federal.
Sustentou que, não obstante tal pagamento, foi notificada pela falta de recolhimento do imposto em Blumenau, onde é sediada.
Postulou a inexigibilidade do tributo e a restituição do indébito, acrescido de juros e correção.
A medida urgente foi indeferida (f. 299/305) e contra essa decisão foi interposto o Agravo de Instrumento n. 2013.003161-0, que foi provido por esta Câmara com a seguinte ementa:
ISS. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO. DESLOCAMENTO E INSTALAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇO EM LOCAL DIVERSO DA SEDE DA EMPRESA, CONSTITUINDO UNIDADE PROFISSIONAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DA LC N. 116/2003.
RECURSO PROVIDO. (deste relator, j. 16-7-2013) (f. 433/439)
Em contestação, o réu sustentou que: 1) o local de execução dos serviços é irrelevante, pois o domicílio do prestador é Blumenau; 2) as atividades da autora não se enquadram nas exceções do art. 3º da Lei Complementar (LC) n. 116/2003 e 3) na vigência do Decreto-Lei n. 406/1968, o STJ entendia que o tributo era devido no local em que os serviços eram prestados, mas com a edição da LC n. 116/2003 a jurisprudência tomou caminho distinto (f. 354/360).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
3- Pelo exposto, julgo procedente o pedido formulado por Datainfo Soluções em Tecnologia da Informação Ltda em face do Município de Blumenau para reconhecer a ilegitimidade passiva deste para a exigência do ISS do contrato n. 09020.000012/2011-15 (fls. 35/48) e determinar a devolução do que foi cobrado, o que será apurado em liquidação de sentença.
A Fazenda Pública é isenta de custas.
Condeno o Município ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, § 3º, inciso I, do NCPC). (f. 557/563)
O requerido, em apelação, reeditou os argumentos de defesa e acrescentou a existência de um julgado deste Tribunal em que a autora sofreu condenação em matéria idêntica (AI n. 2014.057448-1) (f. 568/575).
Com as contrarrazões (f. 586/590), a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso e fixação, ex officio, dos parâmetros de atualização, em parecer do Dr. Paulo Ricardo da Silva (f. 600/605).
VOTO
Sobre o ISS, dispõe a LC n. 116/2003:
Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:
[...]
Os serviços de informática não estão inseridos na lista de exceções do art. 3º, o que poderia levar à conclusão de que o local do estabelecimento do prestador seria competente para a tributação. Entretanto, o art. 4º da referida lei ampliou esse conceito:
Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
No STJ, a temática foi submetida ao rito dos recursos repetitivos em duas oportunidades. A primeira em que se analisou a competência para cobrança do ISS sobre os serviços relacionados à construção civil e a segunda sobre operações de arrendamento mercantil ou leasing.
Confira-se, respectivamente:
1.
TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.
1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).
2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003).
3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS.
[...] (REsp n. 1.117.121/SP, rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, j. 14-10-2009)
2.
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN.EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
[...]
12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; [...] (REsp n. 1.060.210/SC, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, j. 28-11-2012)
As duas teses têm a mesma conclusão. Colhe-se do precedente n. 1:
Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras:
1ª) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas;
2ª) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação);
3ª) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção.
Em síntese, "as designações não são decisivas, tendo-se como essencial (para a aplicação da regra prioritária) a configuração ao menos de uma unidade econômica ou profissional da entidade prestadora, seja permanente, seja temporária (art. 4º)" (Pet n. 0018081-95.2016.8.24.0000, de Joinville, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 23-10-2017).
No caso, a autora celebrou contrato com o Ministério das Relações Exteriores tendo por objeto:
Cláusula primeira:
1.1 Contratação de serviços técnicos em informática, complementares às atividades do Departamento de Comunicações e Documentação do Ministério das Relações Exteriores - MRE, na área de...
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