Acórdão Nº 0043012-24.2011.8.24.0038 do Primeira Câmara de Direito Comercial, 22-04-2021
| Número do processo | 0043012-24.2011.8.24.0038 |
| Data | 22 Abril 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0043012-24.2011.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador LUIZ ZANELATO
APELANTE: SUPERMERCADO HINCI LTDA (EXECUTADO) ADVOGADO: NORBERTO ANGELO GARBIN (OAB SC009978) APELADO: ITAU UNIBANCO S.A. (EXEQUENTE) ADVOGADO: TATIANE BITTENCOURT (OAB SC023823) ADVOGADO: JORGE ANDRE RITZMANN DE OLIVEIRA (OAB SC011985)
RELATÓRIO
Supermecado Hinci Ltda. interpôs recurso de apelação cível em face da sentença do Evento 116 dos autos de origem que, proferida pelo juízo da 1ª Vara de Direito Bancário da comarca de Joinville, extinguiu a execução ajuizada pelo Banco Itaú Unibanco S/A contra a parte recorrente, diante do recohecimento da prescrição, deixando todavia, de condenar a parte exequente ao pagamento de honorários advocatócios sucumbênciais.
Cuida-se, na origem, de execução de título extrajudicial ajuizada em 30-9-2011 por Itaú Unibanco S/A, tendo por objetivo a cobrança de cédula de crédito bancário firmada com Supermercado Hinci Ltda., diante da alegada inadimplência da parte executada.
Recebida a inicial, e determinada a citação da parte executada para o pagamento da dívida (Evento 54 - DEC46 dos autos de origem), o exequente não logrou êxito em citar o devedor no endereço fornecido no contrato, conforme certidão do oficial de justiça (Evento 57 - CERT51 dos autos de origem):
Certifico que, em cumprimento ao mandado extraído dos autos mencionados, compareci no local indicado e após as formalidades legais, deixei de proceder a citação de Supermercado Hinci Ltda e Izaías Paraíba, em virtude de não os ter localizado nos endereços informados no mandado, consultando os mapas da cidade localizei o loteamento indicado que fica realmente no bairro Vila Nova na rua rua Rudolfo Baumer e laterais, no entendo lá estando e indagando alguns moradores não souberam informar a localização dos executados, sendo portanto, insuficiente o endereço fornecido. Dessa forma procedo a devolução do mandado. Dou fé.
Após algumas tentativas infrutíferas de localização do devedor em outros endereços, nova Certidão foi lavrada pelo Oficial de Justiça dando conta de que (Evento 67 dos autos de origem):
Certifico que, em cumprimento ao mandado extraído dos autos mencionados, compareci no local indicado e, após as formalidade legais, deixei de efetuar a citação de Supermercado Hinci Ltda e Izaías Paraíba, em virtude de não os encontrar.
No endereço indicado funciona atualmente a empresa MundiBrasil, sendo que fui informado pela Sra. Silvana que a empresa executada fechou há aproximadamente cinco anos e que o executado Izaías faleceu há aproximadamente dois anos.
Deixei de proceder ao arresto por não localizar bens.
Dou fé.
Diante de novas tentativas frustradas de localizar o devedor, a instituição financeira exequente postulou a consulta do respectivo endereço nos sistemas auxiliares da Justiça, o que foi negado pelo juízo singular (Evento 74 - DEC77 dos autos de origem), motivano podedido do exequente para a suspensão do feito em fevereiro de 2013 (Evento 76 - PET83 dos autos de origem), o que foi atendido pelo juízo de origem.
Em agosto de 2019 a parte executada apresentou exceção de pré-executividade alegando a extinção da execução ante a prescrição intercorrente e requerendo a condenação da exequente em honorários advocatícios (Evento 96 dos autos de origem).
O magistrado de origem, então, afastando a prescrição intercorrente mas reconhecendo a possibilidade da decretação da prescrição direta, determinou a intinmação do Banco Itaú UNibanco S/A para que se manifestasse acerca da ocorrência da prescrição (Evento 108), vindo o exequente a afirmar que a ausência de citação não teria sido por responsabilidade sua.
Sobreveio sentença prolatada em 25-6-2020 pelo magistrado Yhon Toestes, da 1ª Vara de Direito Bancário da comarca de Joinville, extinguindo a execução ante o reconhecimento da prescrição direta, o que deu nos seguintes termos (Evento 116 dos autos de origem):
Trata-se de EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL aforada por ITAU UNIBANCO S.A. em face de SUPERMERCADO HINCI LTDA e IZAIAS PARAIBA, com fulcro em Cédula de Crédito Bancário - Abertura de Crédito em Conta Corrente (evento 48).
Apesar de diversas tentativas, não houve citação, tampouco penhora ou arresto de bens (vide certidões dos eventos 57, 59, 67, 69).
Intimado para manifestar-se acerca da prescrição da ação de acordo com os artigos 10 e 487, parágrafo único, ambos do NCPC (evento 108), o autor se manifestou no sentido de que não decorreu o lapso prescricional (evento 114).
É a síntese do necessário. Decido:
Sabe-se que a citação válida interrompe a prescrição (art. 240, caput, do NCPC), sendo que, uma vez positivada, a respectiva interrupção retroage à data de propositura da ação (art. 240, § 1º, do NCPC).
Ocorre que, nesta demanda, não houve citação, o que não é atribuível ao serviço Judiciário, mas sim ao credor.
Plenamente ciente do seu dever de diligenciar pela citação da parte executada (art. 240, § 2º, e art. 802, ambos do NCPC), o exequente não teve o cuidado de fazê-lo no tempo e modo adequados.
Apesar dos esforços na busca pelo devedor, é certo que o exequente deixou de cumprir o ônus processual que lhe fora atribuído pelo legislador através dos arts. 240, § 2º, e art. 802, ambos do NCPC.
Imperioso, então, é o reconhecimento da não interrupção/suspensão do prazo prescricional da pretensão do exequente, nos moldes do art. 240, § 2º, do NCPC, sobretudo por que não configurada qualquer das hipóteses previstas no art. 202 do CC.
Aliás, vale transcrever o disposto no art. 202, I, do CC:
"Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;" - Grifei.
Com efeito, na lição de Vilson Rodrigues Alves "(...) a prescrição é exceção de direito material. Uma vez que o exercício extrajudicial ou judicial da pretensão e da ação se submete a prazo, limita-se por ele, de tal modo que, extinto o prazo, fica encoberta ou encobrível a eficácia da pretensão." (ALVES, Vilson Rodrigues. Da Prescrição e da Decadência no Novo Código Civil. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 2003, p. 71).
Ainda segundo o professor Pablo Stolze Gagliano: "(...) o tempo também poderá fulminar de morte certos direitos ou as prestações decorrentes de sua violação, que é o caso justamente dos institutos, respectivamente, da decadência e da prescrição (...)" (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - Parte Geral, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 509).
Sobre o tema, destaco julgados recentes do e. TJSC, que se amoldam ao presente caso. A saber:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO, SOB O FUNDAMENTO DE CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECISUM INSUBSISTENTE. BANCO EXEQUENTE QUE, QUANDO INTIMADO, MANIFESTOU-SE NOS AUTOS, DANDO IMPULSO AO FEITO. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA PARTE EXECUTADA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE INVIABILIZAM O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. VERIFICADA, NO ENTANTO, A OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DIRETA DA PRETENSÃO DEDUZIDA NA DEMANDA. EXECUÇÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO FIRMADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO CIVIL. NÃO ATINGIMENTO DA METADE DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CÓDIGO DE 1916. APLICAÇÃO DO PRAZO PREVISTO NA NOVEL LEGISLAÇÃO, A CONTAR DA DATA DE VIGÊNCIA. DÍVIDA CONSTANTE DE INSTRUMENTO PARTICULAR. LAPSO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS, A TEOR DO ART. 206, § 5º, INC. I, DO ESTATUTO CIVILISTA. TRANSCURSO DE MAIS DE 14 (QUATORZE) ANOS ENTRE A DATA DO DESPACHO CITATÓRIO E A PROLAÇÃO DA SENTENÇA SEM QUE A PARTE AUTORA TENHA LOGRADO PROMOVER A CITAÇÃO DO RÉU. DEMORA NÃO IMPUTÁVEL, IN CASU, AO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE QUALQUER TIPO DE DILIGÊNCIA PARA FINS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. INÉRCIA NOS AUTOS POR MAIS DE 14 (QUATORZE) ANOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO QUE ACARRETA A NÃO INTERRUPÇÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL. EXEGESE DO ART. 219, §§ 2º, 3º E 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRAZO PRESCRICIONAL...
RELATOR: Desembargador LUIZ ZANELATO
APELANTE: SUPERMERCADO HINCI LTDA (EXECUTADO) ADVOGADO: NORBERTO ANGELO GARBIN (OAB SC009978) APELADO: ITAU UNIBANCO S.A. (EXEQUENTE) ADVOGADO: TATIANE BITTENCOURT (OAB SC023823) ADVOGADO: JORGE ANDRE RITZMANN DE OLIVEIRA (OAB SC011985)
RELATÓRIO
Supermecado Hinci Ltda. interpôs recurso de apelação cível em face da sentença do Evento 116 dos autos de origem que, proferida pelo juízo da 1ª Vara de Direito Bancário da comarca de Joinville, extinguiu a execução ajuizada pelo Banco Itaú Unibanco S/A contra a parte recorrente, diante do recohecimento da prescrição, deixando todavia, de condenar a parte exequente ao pagamento de honorários advocatócios sucumbênciais.
Cuida-se, na origem, de execução de título extrajudicial ajuizada em 30-9-2011 por Itaú Unibanco S/A, tendo por objetivo a cobrança de cédula de crédito bancário firmada com Supermercado Hinci Ltda., diante da alegada inadimplência da parte executada.
Recebida a inicial, e determinada a citação da parte executada para o pagamento da dívida (Evento 54 - DEC46 dos autos de origem), o exequente não logrou êxito em citar o devedor no endereço fornecido no contrato, conforme certidão do oficial de justiça (Evento 57 - CERT51 dos autos de origem):
Certifico que, em cumprimento ao mandado extraído dos autos mencionados, compareci no local indicado e após as formalidades legais, deixei de proceder a citação de Supermercado Hinci Ltda e Izaías Paraíba, em virtude de não os ter localizado nos endereços informados no mandado, consultando os mapas da cidade localizei o loteamento indicado que fica realmente no bairro Vila Nova na rua rua Rudolfo Baumer e laterais, no entendo lá estando e indagando alguns moradores não souberam informar a localização dos executados, sendo portanto, insuficiente o endereço fornecido. Dessa forma procedo a devolução do mandado. Dou fé.
Após algumas tentativas infrutíferas de localização do devedor em outros endereços, nova Certidão foi lavrada pelo Oficial de Justiça dando conta de que (Evento 67 dos autos de origem):
Certifico que, em cumprimento ao mandado extraído dos autos mencionados, compareci no local indicado e, após as formalidade legais, deixei de efetuar a citação de Supermercado Hinci Ltda e Izaías Paraíba, em virtude de não os encontrar.
No endereço indicado funciona atualmente a empresa MundiBrasil, sendo que fui informado pela Sra. Silvana que a empresa executada fechou há aproximadamente cinco anos e que o executado Izaías faleceu há aproximadamente dois anos.
Deixei de proceder ao arresto por não localizar bens.
Dou fé.
Diante de novas tentativas frustradas de localizar o devedor, a instituição financeira exequente postulou a consulta do respectivo endereço nos sistemas auxiliares da Justiça, o que foi negado pelo juízo singular (Evento 74 - DEC77 dos autos de origem), motivano podedido do exequente para a suspensão do feito em fevereiro de 2013 (Evento 76 - PET83 dos autos de origem), o que foi atendido pelo juízo de origem.
Em agosto de 2019 a parte executada apresentou exceção de pré-executividade alegando a extinção da execução ante a prescrição intercorrente e requerendo a condenação da exequente em honorários advocatícios (Evento 96 dos autos de origem).
O magistrado de origem, então, afastando a prescrição intercorrente mas reconhecendo a possibilidade da decretação da prescrição direta, determinou a intinmação do Banco Itaú UNibanco S/A para que se manifestasse acerca da ocorrência da prescrição (Evento 108), vindo o exequente a afirmar que a ausência de citação não teria sido por responsabilidade sua.
Sobreveio sentença prolatada em 25-6-2020 pelo magistrado Yhon Toestes, da 1ª Vara de Direito Bancário da comarca de Joinville, extinguindo a execução ante o reconhecimento da prescrição direta, o que deu nos seguintes termos (Evento 116 dos autos de origem):
Trata-se de EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL aforada por ITAU UNIBANCO S.A. em face de SUPERMERCADO HINCI LTDA e IZAIAS PARAIBA, com fulcro em Cédula de Crédito Bancário - Abertura de Crédito em Conta Corrente (evento 48).
Apesar de diversas tentativas, não houve citação, tampouco penhora ou arresto de bens (vide certidões dos eventos 57, 59, 67, 69).
Intimado para manifestar-se acerca da prescrição da ação de acordo com os artigos 10 e 487, parágrafo único, ambos do NCPC (evento 108), o autor se manifestou no sentido de que não decorreu o lapso prescricional (evento 114).
É a síntese do necessário. Decido:
Sabe-se que a citação válida interrompe a prescrição (art. 240, caput, do NCPC), sendo que, uma vez positivada, a respectiva interrupção retroage à data de propositura da ação (art. 240, § 1º, do NCPC).
Ocorre que, nesta demanda, não houve citação, o que não é atribuível ao serviço Judiciário, mas sim ao credor.
Plenamente ciente do seu dever de diligenciar pela citação da parte executada (art. 240, § 2º, e art. 802, ambos do NCPC), o exequente não teve o cuidado de fazê-lo no tempo e modo adequados.
Apesar dos esforços na busca pelo devedor, é certo que o exequente deixou de cumprir o ônus processual que lhe fora atribuído pelo legislador através dos arts. 240, § 2º, e art. 802, ambos do NCPC.
Imperioso, então, é o reconhecimento da não interrupção/suspensão do prazo prescricional da pretensão do exequente, nos moldes do art. 240, § 2º, do NCPC, sobretudo por que não configurada qualquer das hipóteses previstas no art. 202 do CC.
Aliás, vale transcrever o disposto no art. 202, I, do CC:
"Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;" - Grifei.
Com efeito, na lição de Vilson Rodrigues Alves "(...) a prescrição é exceção de direito material. Uma vez que o exercício extrajudicial ou judicial da pretensão e da ação se submete a prazo, limita-se por ele, de tal modo que, extinto o prazo, fica encoberta ou encobrível a eficácia da pretensão." (ALVES, Vilson Rodrigues. Da Prescrição e da Decadência no Novo Código Civil. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 2003, p. 71).
Ainda segundo o professor Pablo Stolze Gagliano: "(...) o tempo também poderá fulminar de morte certos direitos ou as prestações decorrentes de sua violação, que é o caso justamente dos institutos, respectivamente, da decadência e da prescrição (...)" (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - Parte Geral, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 509).
Sobre o tema, destaco julgados recentes do e. TJSC, que se amoldam ao presente caso. A saber:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO, SOB O FUNDAMENTO DE CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECISUM INSUBSISTENTE. BANCO EXEQUENTE QUE, QUANDO INTIMADO, MANIFESTOU-SE NOS AUTOS, DANDO IMPULSO AO FEITO. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA PARTE EXECUTADA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE INVIABILIZAM O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. VERIFICADA, NO ENTANTO, A OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DIRETA DA PRETENSÃO DEDUZIDA NA DEMANDA. EXECUÇÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO FIRMADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO CIVIL. NÃO ATINGIMENTO DA METADE DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CÓDIGO DE 1916. APLICAÇÃO DO PRAZO PREVISTO NA NOVEL LEGISLAÇÃO, A CONTAR DA DATA DE VIGÊNCIA. DÍVIDA CONSTANTE DE INSTRUMENTO PARTICULAR. LAPSO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS, A TEOR DO ART. 206, § 5º, INC. I, DO ESTATUTO CIVILISTA. TRANSCURSO DE MAIS DE 14 (QUATORZE) ANOS ENTRE A DATA DO DESPACHO CITATÓRIO E A PROLAÇÃO DA SENTENÇA SEM QUE A PARTE AUTORA TENHA LOGRADO PROMOVER A CITAÇÃO DO RÉU. DEMORA NÃO IMPUTÁVEL, IN CASU, AO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE QUALQUER TIPO DE DILIGÊNCIA PARA FINS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. INÉRCIA NOS AUTOS POR MAIS DE 14 (QUATORZE) ANOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO QUE ACARRETA A NÃO INTERRUPÇÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL. EXEGESE DO ART. 219, §§ 2º, 3º E 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRAZO PRESCRICIONAL...
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